La souffrance au travail est un sujet qui ne cesse d'alimenter l'actualité et occupe tant les équipes de management et de ressources humaines que le gouvernement qui a créé une commission de réflexion sur ce sujet, à la suite des nombreux suicides répertoriés en entreprise.

Pour autant, la fonction publique est également dramatiquement touchée par ce phénomène fréquemment passé sous silence compte tenu notamment des voies procédurales longues, complexes et souvent dissuasives (voir notre étude dossiers thématiques "le harcèlement moral dans la fonction publique: du bon usage des voies procédurales").

C'est dans ce contexte que le 27 octobre 2009, Madame Béatrice PAVY, député UMP de la Sarthe, a posé une question écrite à M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat sur les modalités de mise en oeuvre de la protection fonctionnelle prévue par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 réglementant la fonction publique.

Nous reproduisons les termes de cette question écrite dont la réponse viendra très certainement préciser les contours dessinés par la jurisprudence en matière procédurale sur l'ensemble des moyens dont dispose l'administration pour protéger ses agents:

"Mme Béatrice Pavy attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État sur la protection des fonctionnaires contre le harcèlement moral. En effet, l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que la collectivité publique doit protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions. S'agissant du harcèlement moral, la jurisprudence ajoute que, lorsqu'il est établi, le harcèlement moral ouvre également droit au bénéfice de la protection prévu par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 pour les fonctionnaires qui en sont victimes. L'administration, dès qu'elle a connaissance des faits de harcèlement, est obligée de mettre en oeuvre, sans délai, tous les moyens de nature à faire cesser ces agissements et peut faire bénéficier l'agent d'une assistance juridique, de la prise en charge des frais d'avocat et de procédure s'il souhaite poursuivre l'auteur des faits en justice. Par conséquent, elle lui demande dans quelles conditions le fonctionnaire, victime de harcèlement et reconnu comme tel par la justice, peut faire valoir son droit à la prise en charge des frais d'avocats et des frais de procédure par la collectivité publique."

Nous publierons la réponse apportée par le ministère dès sa mise à disposition au journal officiel ainsi qu'un commentaire sur les éléments nouveaux que l'on peut espérer quant à la mise en oeuvre de l'article 11 dans le cadre des procédures contentieuses mettant en cause des agissements de harcèlement moral sur agent public et notamment leur prise en charge financière.

Dans un arrêt remarqué du 31 janvier 2008, la 1ère chambre de la Cour de Cassation avait énoncé qu'un avocat n'engage pas sa responsabilité en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant (en l'espèce, un établissement bancaire belge avait accordé un prêt alors qu'il ne disposait pas de l'agrément du comité des établissements de crédit, ce fait n'entraînant cependant pas la nullité du contrat de prêt et n'ayant de facto pas été soulevé au soutien des intérêts de l'emprunteur).

Dans un arrêt récent en date du 14 mai 2009, la 1ère chambre va plus loin.

Dans un premier temps, la Haute juridiction reprend le principe énoncé dans son arrêt du 31 janvier 2008, confortant sa position.

Puis la Cour précise dans un attendu surprenant de contradictions que « toutefois, tenu d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d'un devoir de compétence, l'avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n'avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l'extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer ».

Cet arrêt crée pour l'avocat une nouvelle obligation déontologique, partant liant sa responsabilité professionnelle, à savoir le devoir de compétence.

Conformément à cet arrêt, ce devoir s'expliquerait par l'obligation pour l'avocat de suivre la jurisprudence favorable au soutien de sa thèse pour la défense des intérêts de son client, quand cette jurisprudence est acquise et ce dans le but de la voir prospérer.

Se pose d'une part le problème de cette nouvelle obligation qui fera certainement l'objet d'un développement ultérieur par la Haute Juridiction.

Se pose également la question de la collaboration des différents intervenants dans la chaîne judiciaire, en l'espèce le juge, énonçant un principe, et l'avocat, portant ce principe afin de le voir prospérer.

Plus dérangeante est l'obligation imposée à l'avocat de devoir anticiper l'évolution jurisprudentielle et prendre pour acquise, comme constituant le droit positif, la jurisprudence récente de la Haute Juridiction, au même titre qu'un texte de loi impossible à contourner.

Il paraît nécessaire de rappeler l'étymologie du terme jurisprudence et le contour légal qui lui est donné en droit français.

Jurisprudence signifie « dire le droit avec prudence », prudence étant entendu comme l'une des vertus cardinales, largement développée et commentée par Aristote (lire sur ce point "La prudence chez Aristote" - Pierre AUBENQUE, PUF). Selon ces développements, la prudence dans l'art de dire le droit nécessite à la fois la prise en compte de la règle mais également d'une part de sagesse qui a pour objectif d'adapter la règle au cas d'espèce dans un souci de justice et de vérité relative.

L'article 5 du code civil dispose qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

Historiquement, cet article visait à mettre fin aux arrêts de règlement des Parlements avant la Révolution et parachevait la création du Tribunal de cassation, instance visant à harmoniser l'interprétation du droit par les tribunaux.

Mais pour autant, la Haute Juridiction peut elle se prévaloir de principes figés, quand on sait qu'un revirement de jurisprudence peut agir rétroactivement et être totalement préjudiciable pour le justiciable (cf. rapport de Nicolas MOLFESSIS sur le revirement de jurisprudence)?

Et qu'en est-il de la responsabilité de l'avocat qui se sera prévalu d'un principe « acquis » de jurisprudence, principe qui sera peut-être remis en cause dans un arrêt ultérieur?

Comment faire la différence entre un arrêt d'espèce et un arrêt de principe, sur quelle jurisprudence l'avocat doit-il se baser et quelle marge de manœuvre laisser alors à l'interprétation d'un nouveau cas d'espèce?

Cet arrêt démontre s'il était besoin, l'importance que la Cour de Cassation entend donner aux principes qu'elle énonce. Il reste cependant à strictement encadrer l'évolution de cette démarche pour l'ensemble des professions du droit et au sens plus large de ses acteurs que sont le législateur, le juge qui précise les contours de la loi et l'avocat, qui doit faire le tri dans l'ensemble des outils (textes et jurisprudences) à sa disposition au soutien des thèses qu'il développera devant les tribunaux et que la Cour de Cassation désigne aujourd'hui comme son « devoir de compétence ».

Les conditions de réglement d'une prestation de service ou d'une vente, quelle que soit la profession concernée (y compris les professions libérales) doivent impérativement faire l'objet d'une transparence quant aux modalités de paiement (fixation des prix, délais, escomptes) et aux pénalités de retard.

Un client bien averti dans un cadre contractuel transparent et clair permet au commerçant, (distributeur, fournisseur...) ou à tout prestataire de services en général de parfaitement anticiper la gestion de sa trésorerie.

En ces temps de crise ou les retards de paiement s'enchaînent, créant un risque de liquidation en cascade notamment auprès des petites entreprises, il n'est pas inutile de rappeler les règles applicables. L'actualité communautaire appelle d'autant plus cette précision que la Commission européenne vient de publier une proposition de directive visant à modifier la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Ce projet de réforme intervient après la communication de la Commission européenne le 25 juin 2008 d'un Small Business Act pour l'Europe, visant à promouvoir les PME, leur développement et leur financement sur le territoire de l'Union européenne.

A noter que ce projet vise à réglementer fermement les relations commerciales entre entreprises privées et établissements publics (ou comment recouvrer rapidement le montant de ses factures auprès d'établissements publics).

1) Le droit français: dernières modifications de la loi du 4 août 2008

Le code de commerce français réglemente en son livre IV la liberté des prix et de la concurrence et énonce à l'article introductif L410-1: Les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public.

C'est au chapitre 1er du titre IV dudit livre que se trouvent les dispositions relatives aux modalités de paiement des transactions commerciales, sous l'énoncé de la transparence, réglementant notamment les conditions de vente.

L'objectif du législateur, en conformité avec le droit communautaire, est de faciliter la connaissance et reconnaissance des discriminations et d'établir des règles de marché parfaitement loyales et transparentes afin de ne pas rompre l'égalité de traitement entre les demandeurs, les distributeurs et les fournisseurs. Ces dispositions sont d'autant plus importantes que tout manquement est pénalement sanctionné.

L'article L441-3 du code de commerce prescrit que tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.

Compte tenu de la sanction applicable à défaut de respect de ces prescriptions (une amende de 75.000€ pouvant être portée à 50% de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée), il n'est pas inutile de rappeler les mentions devant obligatoirement figurer sur une facture:

• le nom des parties et leur adresse,
  
• la date de vente ou de prestation de services
  
• la quantité et la dénomination précise
  
• le prix unitaire HT
  
• toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services
  
• la date à laquelle le réglement doit intervenir
  
• les conditions d'escompte applicables
  
• le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de réglement inscrite sur la facture.

L'article L441-6 du code de commerce réglemente le socle de la négociation commercialeà savoir:

• les conditions de vente,
  
• le barème des prix unitaires,
  
• les réductions de prix,
  
• les conditions de réglement.
  

L'histoire de cet article permet de comprendre l'évolution de la perception de l'économie et du marché par la réglementation de la transparence entre les acteurs économiques.

En effet, si la négociation contractuelle de délais de paiement entre professionnels permet au débiteur de mieux appréhender sa trésorerie, ou au créancier d'offrir des conditions de vente concurrentielles, la mauvaise négociation de ces conditions, d'un côté comme de l'autre, peut s'avérer catastrophique en termes de stratégie de gestion.

Il est donc essentiel de bien connaître les marges de manoeuvre offertes par la loi qui sont autant de protections et garanties contre les négociations abusives.

L'article L441-6 du code de commerce est issu de l'article 33 de l'ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, abrogé par ordonnance du 18 septembre 2000 pour codification après modifications.

A l'époque, la réglementation de la transparence n'imposait comme formalisme pour les conditions de rémunération qu'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties avec obligation de mentionner les modalités de calcul et les conditions dans lesquelles des pénalités seraient éventuellement appliquées, sans indication de délai, laissant libre champ à l'imagination contractuelle des parties et surtout aux négociations.

La loi du 15 mai 2001 a instauré un délai par défaut de réglement des sommes dues (et donc sauf dispositions contraires des parties) à 30 jours suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

La loi du 5 janvier 2006 est venue toiletter et compléter l'article L441-6 du code de commerce en rajoutant des dispositions spécifiques applicables au transport routier de marchandises, location de véhicules, commission de transport et activités de transitaire (...) fixant comme cadre de négociation contractuelle maximum le délai de 30 jours à compter de la date d'émission de la facture. Ainsi pour ce type d'activité, la liberté contractuelle s'est retrouvée sérieusement encadrée.

Enfin la récente loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a modifié les dispositions de l'article L441-6 du code de commerce en encadrant davantage le champ des négociations en matière de conditions de rémunération.

Ainsi, le délai de 30 jours est maintenu, mais il ne peut pas dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. L'alinéa suivant permet une certaine souplesse en autorisant contractuellement à négocier des délais plus courts (mais pas plus longs) et un point de départ du délai différent (par exemple la date de réception des marchandises).

Par ailleurs, la loi de modernisation de l'économie est venue renforcer les sanctions pécuniaires de non respect des délais de paiement. Auparavant, le taux légal applicable au titre des pénalités de retard était égal au moins à une fois et demi le taux appliqué par la banque centrale européenne le plus récent majoré de 7 points. Aujourd'hui, le taux applicable ne peut être inférieur à trois fois le taux appliqué par la Banque centrale européenne majoré de 10 points.

L'évolution de cet article manifeste un interventionnisme du législateur de plus en plus fort, comparé aux dispositions plus libérales appliquées en 1986 qui laissaient une grande liberté contractuelle aux parties.

Dans un contexte économique de plus en plus concurrentiel et agressif, les autorités communautaires et de facto le législateur national, semblent revenir vers une réglementation plus protectrice, notamment des PME qui en ces temps de difficultés économiques et financières sont les premières victimes des retards de paiement.

2) Le projet de directive concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales

La directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 réglement le retard de paiement dans les transactions commerciales est partie du constat que malgré la recommandation du 12 mai 1995, les nombreuses différences législatives et réglementaires applicables en matière de retard de paiement entre les Etats membres constituaient un obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur et aux échanges.

La directive, instrument souple mis à disposition des Etats membres, a donc permis l'introduction en droit français du délai par défaut de 30 jours, tel que prescrit à l'article 1 de ladite directive.

L'accent est mis dans cette directive sur la clause de réserve de propriété comme mesure de protection du créancier, conformément au droit international privé.

Par ailleurs, la directive prévoit une réglementation des procédures de recouvrement pour des créances non contestées n'excédant pas 90 jours civils à compter de la formation du recours (article 5 de la directive, qu'il n'est pas inutile de rappeler devant le juge des référés, soulevant l'éternel débat de l'application directe des directives par le juge national en cas de non transposition ou transposition partielle, mais c'est un autre débat)

Quelle évolution de l'économie et du marché intérieur a donc poussé la Commission a proposer une modification de la directive 2000/35/CE?

Dans son résumé à l'attention des citoyens, la Commission européenne précise que les modalités de réglement fixées contractuellement sont peu souvent respectées, entraînant des difficultés financières significatives, notamment pour les PME.

La Commission précise également que de nombreuses entreprises estiment la législation mise en place comme insuffisante pour recouvrer les montants dus. Elle annonce trois mesures phares:

• fixation d'un délai de 30 jours à l'attention des pouvoirs publics pour régler leurs factures aux entreprises privées à défaut de quoi, en sus des intérêts de retard, ils devront payer 5% du montant concerné,
  
• les entreprises pourront réclamer les intérêts dus sur les paiements en retard ainsi que le remboursement des frais de recouvrement,
  
• tous les montants des intérêts, même de faible valeur, pourront être facturés.
  

La Commission précise que ces dispositions seront facultatives pour les entreprises afin de préserver leurs bonnes relations avec les clients, laissant ainsi une grande part à la liberté contractuelle.

La lecture de l'impact assesment (anayse d'impact) de la Commission constitue une étude approfondie des conditions économiques du marché actuel pour les entreprises et notamment les PME, avec le constat par ailleurs que les établissements publics sont souvent de mauvais payeurs vis à vis des entreprises privées avec lesquelles ils font affaire.

Impact Assesment

La Commission européenne évoque cinq causes entraînant le phénomène de retard de paiement constaté dans les transactions commerciales :

• la structure du marché
  
• l'évolution des conditions macroéconomiques: les entreprises souffrent d'une capacité réduite à générer des liquidités de leurs opérations, les banques prêtant par ailleurs plus difficilement,
  
• les contraintes liées à l'accès au financement: le retard de paiement constituant trop souvent un mode de financement efficace et peu cher au profit de sa propre activité, notamment pour les pouvoirs publics,
  
• les problèmes structurels de gestion interne des entités économiques,
  
• l'absence d'instruments efficaces de lutte contre les retards . A titre d'exemple, la Commission précise que la directive du 29 juin 2000 peut s'interpréter de plusieurs manières quant à la définition des frais de recouvrement significatifs ou au calcul du taux d'intérêt applicable ce qui ne permet pas la mise en place, par les Etats membres, de législations efficientes en prévention de la lutte contre les retards de paiement.

La Commission européenne évoque également les conséquences économiques lourdes liées au retard de paiement des transactions commerciales :

• diminution de la concurrence et de la solvabilité des entreprises, notamment des PME,
  
• obtention de crédit commerciaux gratuits au profit des établissements publics mauvais payeurs,
  
• impacts négatifs sur le commerce interne à l'Union européenne, la peur d'être payé tardivement voire pas du tout freinant le commerce transfrontalier.
  

Enfin, dans son document de travail, la Commission invoque les deux objectifs liés à cette proposition de réforme:

• confronter les débiteurs à des mesures coercitives visant à les décourager de payer tardivement leurs factures,
  
• mettre à disposition des créanciers des instruments leur permettant d'exercer leurs droits de façon pleine et entière en cas de retard de paiement.
  

La Commission européenne précise néanmoins que la compétence de l'Union européenne en la matière est limitée et qu'il relève de la souveraineté de chaque Etat, en poursuivant des objectifs harmonisés, de légiférer sur ces problématiques (base juridique de l'article 95 du TCE, principe de subsidiarité).

On peut dire que la loi du 4 août 2008, dont les nouvelles dispositions de l'article L441-6 du code de commerce sont entrées en vigueur pour les contrats conclus à compter du 1er janvier 2009, a anticipé les prescriptions des autorités communautaires.

A noter le paragraphe 6 du projet de modification de la directive intitulé Contrôle et évaluation qui en dit long sur les difficultés économiques des entreprises et particulièrement en temps de crise : l'organisation d'un mécanisme fiable d'évaluation et de suivi est rendue malaisée par le fait que les règles définies dans la proposition n'auront pas d'effet contraignant sur les entreprises: celles-ci seront en effet libres de les appliquer et de faire valoir leurs droits ou pas. Il s'avère par ailleurs que la mauvaise conjoncture économique est susceptible d'avoir une incidence négative sur le respect des délais de paiement car elle met à mal les liuidités et les perspectives de financement des entreprises. En période de croissance économique, les entreprises bénéficient d'un apport de liquidités plus favorable qui, en partie du moins, peut servir à acquitter les factures plus rapidement.

Il s'agit concrètement de préserver l'équilibre de la libre concurrence et d'en limiter les abus. Si le créancier exerce trop de pression sur son débiteur,ce dernier risque de s'adresser à une autre structure plus complaisante la fois suivante. Pour autant, les restrictions de l'accès au financement du débiteur en amont ne doivent pas nuire aux droits du créancier. Cruel dilemme de l'oeuf ou de la poule...

La jurisprudence française vient néanmoins de rappeler le caractère impérieux des dispositions de l'article L441-6 du code de commerce dans un arrêt de la chambre commerciale en date du 3 mars 2009 qui fait l'objet d'une publication maximale (FP-P+B+I+R).

3) L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 3 mars 2009

L'arrêt qui vient d'être rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation est en fait venu statuer sur le sort des pénalités de retard tels qu'issues de l'article L441-6 du code de commerce modifié par la loi du 15 mai 2001.

Le débiteur prétendait que l'absence de mention de l'application des intérêts de retard sur les conditions générales de réglement et sur la reconnaissance de dette qu'il avait signée, privait le créancier de son droit au recouvrement desdits intérêts.

Le premier moyen du pourvoi précisait que dans les transactions commerciales, toute somme facturée et impayée produit de plein droit des pénalités de retard sous la forme d'un intérêt produit par la somme impayée dont le taux minimum est impérativement fixé par la loi et qu'en admettant le contraire, la Cour d'appel de Lyon avait violé les dispositions de l'article L441-6 du code de commerce.

La chambre commerciale de la Cour de Cassation, dans un attendu de principe, a confirmé fermement: Attendu que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l'article L441-6 du code de commerce, qui répondent à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables dès la date d'entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours; que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir été indiquées dans les conditions générales des contrats (...)

La politique de publication de cet arrêt largement diffusé ainsi que la fermeté de l'attendu de principe viennent conforter la tendance actuelle à limiter les abus de retards de paiement, protégeant le créancier étourdi de l'absence de mentions spécifiques sur ses documents contractuels. Il reste que dans la pratique, ce type d'intervention reste de l'ordre du pot de terre contre le pot de fer....n'est-on pas prêt, pour un client institutionnel, à accorder les plus larges délais et sans intérêts, afin de préserver les relations commerciales? D'où la volonté de la Commission européenne, tout en laissant la liberté aux entreprises d'arbitrer entre l'intérêt économique de la structure ou l'intérêt des relations avec les clients, de renforcer le dispositif, comme est venu le faire le législateur français, en inscrivant dans la loi le mécanisme des pénalités de retard. A charge pour le créancier de faire le choix ou non, d'appliquer la sanction.

Prolégomène

Cet article est né du constat étrange voire rageant que la plupart des acteurs économiques français ignorent à quoi sert l’Union européenne et en quoi sa production normative peut les concerner. L’accès à la « chose européenne » paraît encore très complexe, malgré le nombre croissant de documents pédagogiques de très grande qualité publiés par les institutionnels et les efforts de communication effectués.

Il suffit de prononcer le terme « Union européenne » pour qu’une nébuleuse virtuelle se crée et que tout interlocuteur peu averti détourne son attention vers un sujet qu’il estime plus accrocheur.

Comment expliquer le gouffre existant entre le quotidien des acteurs économiques (notamment mais pas seulement les entreprises privées) et l’Union européenne ?

Voici une proposition de décryptage de ce qu’est l’Union européenne dans ses grandes lignes, à quoi elle sert et surtout comment nous, acteurs économiques, pouvons activement participer à son développement mais aussi, par ce biais, à la défense de nos intérêts.

La première partie de cet article décrit ce qu’est une politique publique européenne, de sa genèse à sa mise en œuvre.

La seconde partie de cet article consistera à détailler comment et pourquoi les acteurs économiques ont intérêt à développer un réseau européen pour participer à la mise en œuvre de ces politiques, répondant à un certain nombre d’exigences économiques qu’ils peuvent rencontrer au quotidien.

L'Union européenne offre à l'ensemble des acteurs de son territoire et de celui de pays tiers, des financements de différentes natures (libéralités, prêts, aides indirectes...) afin que ces derniers mettent en œuvre les politiques publiques communautaires, dans le cadre de projets qu'ils auront eux-mêmes élaborés.

Explorons tout d’abord le chemin juridique d’une politique publique, de la mise sur agenda à sa mise en œuvre concrète. (1)

Au titre des aides directes accordées par la Commission européenne, l'acteur économique porteur de projet va devoir constituer un partenariat transnational à forte plus-value avec d'autres acteurs économiques européens, de statut public ou privé (réseau), afin de mettre en place et coordonner ensemble l'action projetée, à savoir la mise en œuvre d’une politique publique.

Ce partenariat constitue un consortium. Il est régi par un contrat de droit privé sui generis dont la rédaction peut s'avérer relativement complexe mais ne doit pas effrayer les candidats au financement, une fois que les préceptes de base seront maîtrisés. (2)

1) Les politiques publiques communautaires : genèse et mise en œuvre

a) Qu’est-ce qu’une politique publique communautaire ?

Une politique publique relève de l’organisation de la société au quotidien et concerne l’ensemble des secteurs, de l’éducation à la protection sociale, en passant par l’industrie, la protection de l’environnement, l’économie budgétaire ou la politique extérieure.

Les politiques publiques sont les moyens élaborés par les institutions démocratiquement élues au sein d’un Etat pour organiser un pays.

Plus techniquement, une politique publique constitue « ''un enchaînement de décisions ou d’activités, intentionnellement cohérentes, prises par différents acteurs, publics et parfois privés, dont les ressources, les attaches institutionnelles et les intérêts varient, en vue de résoudre de manière ciblée un problème défini politiquement comme collectif.

Cet ensemble de décisions et d’activités donne lieu à des actes formalisés, de nature plus ou moins contraignante, visant à modifier le comportement de groupes sociaux supposés à l’origine du problème collectif à résoudre (goupes cibles), dans l’intérêt de groupes sociaux qui subissent les effets négatifs dudit problème.'' » (Cité par M. S. NAHRATH, Institut de Hautes Etudes en Administration publique, conférence SENTEDALPS, Lausanne 22.06.05)

Une politique publique communautaire est une politique publique dont la gestion n’est plus confiée à un Etat mais dont la gestion est déléguée totalement ou partiellement à l’Union européenne. Concrètement, les Etats membres, par le biais des traités communautaires successifs signés entre eux, ont délégué à l’Union européenne la gestion de leurs politiques publiques :

• Les politiques communes : le transfert de compétences est total, les Etats membres n’ayant plus la charge de leur gestion au niveau national. Il s’agit notamment de la PAC (politique agricole commune), la politique commerciale et surtout l’union économique et monétaire avec l’introduction de l’euro. Les politiques communes représentent le process le plus abouti de coopération économique et juridique, partant humain, de l’Union européenne ;
  

• Les politiques communautaires : les compétences quant à la gestion de ces politiques sont partagées entre l’Union européenne et les Etats membres qui délèguent eux-mêmes à leurs collectivités territoriales. Il s’agit de la politique régionale, des politiques sociale et de la santé, de la recherche et des technologies en général, de la cohésion économique et sociale, de la protection de l’environnement et du consommateur, de la coopération au développement ou encore des politiques énergétiques ;
  

• Les mesures d’accompagnement : un certain nombre de politiques restent de la compétence exclusive des Etats membres (aucun consensus n’étant intervenu la plupart du temps), l’Union européenne n’intervenant qu’en marge par des actions ponctuelles (politiques liées à l’industrie, la culture ou l’éducation).

b) Comment l’Union européenne met-elle en œuvre ces politiques publiques ?

Afin de mettre en place ces politiques publiques, l’Union européenne dispose d’un arsenal juridique que les institutions (Commission, Parlement et Conseil) élaborent ensemble, dans la limite de leurs prérogatives fixées par lesdits traités.

Ainsi, les institutions européennes agissent par la voie de règlements, directives, décisions, communications, propositions, livre blanc ou vert, livre rose (…), actes auxquels sont attachés des effets créateurs de droit plus ou moins coercitifs pour les Etats membres et donc pour l’ensemble des acteurs économiques. C’est ce que l’on appelle la hiérarchie des normes communautaires.

En droit français, l’équivalent de ces textes est la constitution, la loi, l’ordonnance, le décret, la circulaire administrative… actes qui obligent plus ou moins directement les citoyens et constituent notre droit.

Il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler, compte tenu de l’importance de ces normes dans le quotidien des acteurs économiques, combien la participation de tous les citoyens aux élections européennes est essentielle, au même titre que les élections présidentielles en France pour décider des orientations à donner à un pays.

Elections européennes 2009

Comme pour le fonctionnement d’un Etat, voire même schématiquement d’une entreprise, l’Union européenne dispose d’un budget alimenté par des ressources diverses (recettes), afin de mettre en œuvre l’ensemble des politiques publiques (dépenses/investissement) tout en tenant compte d’un certain nombre de charges (par exemple le financement des institutions et du personnel administratif communautaire).

Le document essentiel à la compréhension de cette gigantesque et passionnante gestion est le règlement CE n°1605/2002 Conseil portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes.

Réglement 1605/2002

L’Union européenne dispose cependant d’un système plus complexe que celui d’un Etat du fait de la multiplicité des intervenants et des formes de gestion, comme nous l’avons vu, plus ou moins directes. C’est la Commission européenne qui est en charge de la gestion du budget et donc de la mise en œuvre des politiques communautaires, mais pas uniquement.

D’une part parce que les Etats membres n’ont pas entendu déléguer la totalité de leurs prérogatives à l’Union européenne, certains pays étant encore « eurosceptiques », d’autre part parce que la gestion de ce budget est gigantesque et nécessite des moyens colossaux dont ne disposent pas les institutions, de sorte que la gestion du budget est déléguée aux Etats membres et aux collectivités locales notamment. Globalement, le schéma de gestion budgétaire des politiques publiques peut se résumer ainsi :

• Centralisation au niveau communautaire : le Conseil et le Parlement édictent des programmes pluriannuels cadres par la voie de décisions dans lesquelles ils définissent l'ensemble des politiques publiques à mettre en œuvre. Dans ce cadre, la Commission, en charge du budget, édicte une décision pour la mise en œuvre concrète des grands axes présentés dans la décision Conseil/Parlement, puis émet des appels à proposition (sorte d'appel d'offres) proposant des subventions directes aux porteurs de projet candidats pour cofinancer leurs actions de mise en œuvre desdites politiques publiques (cf. notre article "l'Entreprise et l'Union européenne : comment allier initiative privée et politiques publiques de grande ampleur"),
  

• Décentralisation au niveau des Etats membres: l'UE verse des aides indirectes aux porteurs de projet (souvent les collectivités territoriales) en les attribuant directement aux Etats membres qui sont en charge de les redistribuer, finançant ainsi la mise en place de politiques publiques liées à la promotion de la cohésion sociale et économique (Fonds social européen) ou à la compétitivité régionale et à l'emploi (FEDER) ; en France, c’est la DIACT (Délégation interministérielle à l’aménagement et à la compétitivité des territoires, sous la direction du Premier ministre) qui est chargée du suivi des fonds structurels au niveau national et qui sert d’interlocuteur entre la Commission européenne, les services de l’Etat et les collectivités locales.
  

• Coopération extérieure à l’Union européenne : l'Union européenne a également mis en place des instruments de financement visant à assurer le soutien humanitaire, économique ou juridique de pays tiers candidats à l'entrée dans l'Union européenne ou par exemple connaissant une crise nationale de grande ampleur.
  

L’Union européenne finance la mise en œuvre de ses politiques publiques et dans le cadre de ces financements, invite tous les acteurs économiques à y participer activement. Les cibles ne sont pas exclusivement les entités publiques mais bien évidemment aussi les associations ou les entreprises (groupes ou PME).

A noter que du 6 au 14 mai 2009 est organisée la première semaine des PME par la Direction Générale Entreprise et Industrie de la Commission européenne en vue de promouvoir l’entreprenariat en Europe et d’informer les entrepreneurs sur les aides disponibles aux niveaux européen, national et local.

Première semaine européenne PME

c) L’exemple de la mise en œuvre de la politique liée à la santé publique

Dans le cadre des cofinancements centralisés, sujet qui nous intéressera plus particulièrement dans le cadre de ce développement, étudions un exemple.

Le site portail de l'Union européenne expose l'ensemble des financements offerts et partant une base documentaire utile au candidat audacieux qui aura le plus grand mal à se retrouver dans cette masse "éditoriale". A noter que souvent, l'anglais est la seule langue de publication des textes, francophones non rompus à l'European English s'abstenir...

European Grants

Le chemin juridique du cofinancement est relativement complexe et nécessite un minimum de connaissances en droit communautaire.

Attention, l’étude de l’ensemble de ces documents est nécessaire afin de s’imprégner du contexte très particulier du droit applicable, imbriquant à la fois des notions juridiques et économiques, et de pouvoir ainsi comprendre la logique européenne.

Concrètement, le candidat intéressé devra se constituer une base de données avec l’ensemble de ces textes à étudier attentivement et auxquels il pourra se référer en permanence pour :

• Vérifier qu’aucun élément n’aura été oublié (la candidature à un financement nécessite rigueur et parfaite connaissance du contexte),
  

• Puiser dans la terminologie spécifique usitée pour la rédaction de son formulaire de candidature et des documents juridiques annexes.
  

Voici le chemin « éditorial » à parcourir dans le cadre de cet exemple:

• Le traité fondateur :
  

L’article 152 du traité instituant la Communauté européenne dispose que la Communauté pourra adopter des mesures en vue d’assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine.

Concrètement, les Etats membres ont chargé l’Union européenne de mettre en œuvre des politiques visant à protéger la santé de ses citoyens.

• Le programme d’action communautaire - intervention des institutions :
  

Sur la base de ce texte, le Parlement et le Conseil ont adopté la décision n°1350/2007/CE du 23 octobre 2007 pour établir un programme d’action communautaire dans le domaine de la santé pour la période 2008-2013, sur proposition de la Commission européenne.

Décision n°1350/2007

• L’action de la Commission européenne – mise en œuvre :
  

La direction générale Santé et protection des Consommateur de la Commission européenne délivre alors sur ces bases des outils d’information à destination des acteurs économiques européens pour les inviter à mettre en œuvre conjointement avec l’UE ces politiques publiques.

C’est une forme de « publicité » institutionnelle pour appeler les acteurs économiques à intervenir, en fixant un cadre stratégique d’action. C’est à ce moment là que naissent chez les acteurs économiques concernés par ces problématiques, des idées d’actions à mettre en œuvre.

Factsheet

Factsheet

A noter que ces documents sont de formidables sources pédagogiques de décryptage des politiques publiques communautaires et de l’action menée au quotidien par l’Union européenne, la lecture des actes juridiques étant nettement plus ésotérique et fastidieuse.

L’enveloppe financière dédiée à la mise en œuvre de ce programme est de 321.500.000 euros pour la période courant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2013.

Le 23 février 2009, la Commission européenne a publié une décision portant sur l’adoption du plan de travail défini pour l’année 2009 dans le cadre de la mise en œuvre de la protection de la santé et des consommateurs avec un budget total alloué de 48,2 millions d’euros.

Décision 2009/158/CE

C’est l’agence exécutive pour la santé et les consommateurs, basée à Luxembourg, qui a statutairement la charge de mettre en œuvre les prescriptions de la Commission sur la base du plan de travail annuel (et oui, encore un nouvel intervenant).

Pour en savoir plus

L’agence exécutive a la charge d’émettre les appels à propositions (sortes d’appels d’offres) afin d’inviter les candidats à présenter leurs projets.

L’agence exécutive a émis un appel à propositions (le dernier en date) le 26 février 2009 modifié le 17 mars 2009. La tâche du courageux candidat qui n’aura pas encore abandonné se trouve compliquée par cette veille permanente qu’il faut assurer.

Appel à propositions

L’agence exécutive précise les montants alloués, dans quelle mesure les fonds seront versés (60% maximum de cofinancement), qui peut candidater…et regroupe l’ensemble des informations opérationnelles dans le guide du candidat. Ce guide est un outil méthodologique à destination des porteurs de projet pour remplir les critères de candidature.

Guide du candidat

Enfin, l’agence exécutive fournit un modèle de contrat de subvention dénommé Grant Agreement, base légale de la relation entre l’agence exécutive qui alloue les fonds et le porteur de projet dénommé communément le coordinateur. Ce contrat comprend l’ensemble des droits et obligations des parties et organise concrètement le financement.

Grant Agreement

Et c’est là que s’arrête en général la longue liste de documents à rassembler pour prendre connaissance de ce qu’est une politique publique communautaire, comment elle est mise en œuvre et comment toute entité juridique peut y participer.

Tous les documents ?

Il en manque un, obligatoire pour certains programmes comme le programme cadre recherche et développement, facultatif mais fortement recommandé pour d’autres programmes : le contrat de consortium.

A noter d’ailleurs la tendance de la Commission européenne à rendre la rédaction de ce contrat de plus en plus obligatoire.

Précisons…

Pour participer à la mise en œuvre d’une politique publique communautaire, les candidats doivent impérativement constituer un partenariat transnational à forte plus value afin, ensemble, de cofinancer l’action envisagée et de développer un réseau visant à rendre plus effective la mise en place de ladite action sur tout le territoire. Le souci évident est de créer un effet de levier économique mais également de contribuer à l’harmonisation des politiques.

Une entreprise porteur de projet aura tout intérêt, sous couvert de la mise en œuvre d’une politique publique d’intérêt général, à constituer un réseau mixte dans toute l’Europe, susceptible d’impulser sa notoriété ou sa position économique, sans parler des opportunités de lobbying et coopération économique (ce qui fera l’objet d’un développement ultérieur…)

C’est ce réseau qui constituera le consortium, spécialement réuni pour la mise en place d’un projet. Relevant du droit contractuel privé, le contrat de consortium est cependant extrêmement complexe à rédiger car conclu entre entités publiques et/ou privées de culture juridique différente, dans un contexte communautaire qui n’a prévu aucun régime applicable, notamment en cas de conflit entre les parties.

A ce jour, les modèles standards fournis par l’Union européenne, quand ils sont fournis, sont rédigés sur un mode économique dans une terminologie propre aux politiques publiques mais ne soulignent pas les problématiques juridiques posées par de tels contrats (à l’exception du contrat modèle à disposition des candidats au programme cadre recherche et développement, extrêmement détaillé mais à forte dominante protection de la propriété intellectuelle et donc pas du tout adaptable à l’ensemble des autres programmes).

Par exemple, quelle sera la juridiction compétente en cas de conflit dans un litige entre une entreprise commerciale et un ministère étranger qui de par ses statuts ne peut être attrait par devant aucune juridiction étrangère judiciaire ou administrative, ni même se voir un droit appliqué autre que son droit national (sauf dérogation constitutionnelle !!)

La constitution d’un réseau européen et la formalisation d’un consortium (contrat de consortium) feront l’objet de la seconde partie de cet article. C’est un sujet très peu abordé par les opérationnels et porteurs de projets qui excluent hélas trop souvent la dimension juridique du cofinancement communautaire ce qui dans la mise en pratique, pour des consortia établis sur une durée de 2 ou 3 ans, peut occasionner de fortes déconvenues.

''Le harcèlement moral naît de façon anodine et se propage insidieusement. Dans un premier temps, les personnes concernées ne veulent pas se formaliser et prennent à la légère piques et brimades. Puis ces attaques se multiplient et la victime est régulièrement acculée, mise en état d’infériorité, soumise à des manœuvres hostiles et dégradantes pendant une longue période. De toutes ces agressions, on ne meurt pas directement, mais on perd une partie de soi-même. On revient chaque soir usé, humilié, abîmé. Il est difficile de s’en remettre. Dans un groupe, il est normal que les conflits se manifestent. Une remarque blessante dans un moment d’énervement ou de mauvaise humeur n’est pas significative, à plus forte raison si elle est suivie d’excuses. C’est la répétition des vexations, des humiliations, sans aucun effort pour les nuancer, qui constitue le phénomène destructeur.''

Marie-France Hirigoyen, Docteur en médecine et psychiatre a publié son ouvrage Le harcèlement moral, la violence perverse au quotidien en 1998, il y a seulement une dizaine d’années, stigmatisant un phénomène courant mais peu diagnostiqué car extrêmement tabou. Le succès qu’a connu cet ouvrage traduit dans 22 pays a permis de mesurer la gravité et l’ampleur des actes de harcèlement moral sur le lieu de travail et la demande croissante de reconnaissance des victimes.

Le droit français a introduit le harcèlement moral dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, créant les articles 222-33-2 du code pénal et L122-49 à L122-53 du code du travail (aujourd’hui codifiés aux articles L1152-1 et suivants du code du travail).

Jusque là, le droit sanctionnait le harcèlement sexuel, peut-être plus aisément identifiable, mais rien ne venait reconnaître l’existence juridique du harcèlement moral. Ainsi, la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dite Le Pors a initialement défini le harcèlement sexuel seulement dans son article 6ter.

La loi de modernisation sociale a créé sur ce modèle l’article 6 quinquies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 disposant : ''Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération : 1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ; 2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ; 3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus. Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public.'' Sont ainsi protégés :

• La victime de harcèlement moral,
• Les personnes de l’entourage professionnel proche qui auront témoigné en faveur de la victime,
• L’exercice même d’un recours à l’encontre du harceleur.

Certes, le harcèlement moral est aujourd’hui reconnu, le mal diagnostiqué. Pour autant, la victime pourra-t-elle toujours se faire entendre, sa situation sera-t-elle toujours reconnue ?

Un certain nombre de dérives ont conduit les magistrats à rejeter les demandes d’indemnisation des fonctionnaires jugés un peu trop fragiles, cherchant à obtenir des dédommagements inconsidérés pour se faire remarquer peut-être ou pour justifier une mise à l’écart de postes à responsabilités accordés à d’autres….

Evidemment, le contentieux du harcèlement moral a connu et connaîtra encore de nombreux abus, desservant l’essence même des textes créés pour mettre fin à ce phénomène croissant et destructeur. Pour autant, qu’en est-il de la véritable victime, celle qui sous l’emprise d’une machination destructrice n’a plus alors d’autre recours que celui de sombrer, de quitter son travail, celle dont la voix ne se fait plus entendre, celle jugée trop fragile pour survivre dans un monde qui tourne trop vite, qui exige toujours plus, qui ne véhicule plus que stress et mal-être…alors quel sera son chemin ?

Lorsque l’on est agent public victime de harcèlement moral, la voie procédurale est complexe, fastidieuse voire décourageante. Les situations professionnelles au quotidien génèrent parfois des drames, de nombreux arrêts maladie pour dépression sans que le juge saisi ne puisse fournir de réponse adéquate et immédiate, au point que découragées, les victimes souvent rejetées par la hiérarchie abandonnent toute tentative.

Plusieurs stratégies sont possibles et dépendront de la situation personnelle de chaque fonctionnaire. Il existe cependant certaines règles incontournables dont la connaissance et l’application sont indispensables afin de voir aboutir son recours.

La jurisprudence reconnaît très peu de cas de harcèlement moral. Pour autant, si le dossier est bien préparé, la difficulté de ce type de litige ne doit pas décourager les victimes, le process judiciaire étant aussi parfois un moyen cathartique de surmonter la situation et de rétablir le dialogue avec sa hiérarchie.

1) Diagnostiquer le harcèlement moral

Toutes les situations de travail humiliantes ou dégradantes ne sont pas pour autant des situations de harcèlement moral.

Le critère essentiel est la répétition.

Les situations de harcèlement moral s’inscrivent dans la durée, au quotidien, pendant des semaines, des mois, parfois des années.

Le harcèlement moral se manifeste par des dégradations de relations interprofessionnelles entre collègues de même rang hiérarchique, de supérieur hiérarchique à subalterne, plus rarement de subordonné à supérieur hiérarchique, souvent d’un groupe de dirigeants sur un agent en particulier, par omission, abstention, complicité, indifférence aux faits actifs de l’un d’entre eux.

Le harcèlement moral se traduit par un acharnement verbal et/ou comportemental répété entraînant la désorganisation du travail de la victime. L’agresseur cherche à pousser l’agent à la faute, le repousse sur ses retranchements, lui ôte toute initiative et le met partiellement ou totalement à l’écart.

Dans le cas d’une relation supérieur hiérarchique/subordonné, cas le plus fréquent, le harcèlement moral pourra se traduire par :

• Une surveillance tatillonne du travail, sollicitant la remise de rapports très fréquents pour des tâches mineures,
• Des ordres contradictoires, une réorganisation du travail permanent dont l’agent n’est jamais tenu informé,
• L’octroi de missions impossibles à réaliser, de délais impossibles à tenir afin de prouver une insuffisance professionnelle,
• Une mise au placard,
• Le transfert des responsabilités de l’agent à un stagiaire moins expérimenté, la mise à l’écart de ses missions habituelles,
• Des propos humiliants en présence de subordonnés en vue de discréditer l’autorité de l’agent dans son équipe,
• La manifestation d’une irritabilité en présence de l’agent, le fait de lui couper la parole ou de l’invectiver brutalement et quotidiennement devant ses collègues,
• Le fait de lui ôter tout pouvoir de signature, de mettre en doute son honnêteté après des années d’ancienneté et une notation irréprochable,
• Le fait de diminuer sa notation et d’entraîner l’échec de toute avancée promotionnelle,
• Le fait de se moquer de l’agent ou d’en faire l’objet de dérisions, colportant de fausses rumeurs ou des insinuations malveillantes,
• Le fait de ne donner aucun poids ni aucun intérêt à ses propos, ses notes ou son travail,
• En bref, l’humilier.

La jurisprudence du Conseil d’Etat a récemment illustré l’article 6quinquies de la loi Le Pors dans un arrêt du 24 nov. 2006, Madame B. n°256313 : « les relations de celle-ci avec sa hiérarchie et notamment avec la responsable de ce service se sont rapidement dégradées (…) multipliant à cette occasion les consignes inutilement tatillonnes y compris pour les tâches les plus simples dans lesquelles la requérante a été progressivement confinée ; que celle-ci a vu son comportement et ses capacités professionnelles systématiquement dénigrés, dans des termes souvent humiliants pour un agent de son ancienneté et son honnêteté mise en doute à plusieurs reprises, sans que jamais une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle ou de sanction disciplinaire ait été engagée à son encontre selon les formes et avec les garanties prévues par son statut ; (…) que d’autre part, alors même que Mme B., à de nombreuses reprises, attiré l’attention du directeur de l’Office(…) sur ces difficultés, il ne résulte pas de l’instruction qu’aucune mesure ait été prise pour mettre un terme à cette situation, qui a conduit au placement de la requérante en congé de maladie pour un état dépressif (…) ont excédé les limites de l’exercice normal du pouvoir hiérarchique. »

A noter que dans cet arrêt, la responsabilité de l’administration du fait des agissements de l’agent harceleur a été atténuée par le comportement de la victime qui, conclut l’arrêt, a contribué par sa riposte et son attitude à la dégradation des relations de travail. Situation qui peut paraître injuste quand au quotidien, la seule arme dont peut disposer l’agent victime de harcèlement moral est la résistance à l’oppression par des moyens souvent irrationnels et exagérés, certes…mais faut-il les condamner quand ils sont l’expression d’une terrible souffrance…

L’agent victime doit en conséquence n’avoir absolument rien à se reprocher sur le plan professionnel s’il veut voir son recours aboutir jusqu’au bout, dans un contexte où tout sera mis en œuvre pour le pousser à la faute. Pas jusqu’à un certain point cependant, l’article 28ter de la loi le Pors obligeant les fonctionnaires à ne pas exécuter « les ordres manifestement illégaux et de nature à compromette gravement un intérêt public. »

Si les textes sont clairs quant aux possibles abus d’autorité, la juste mesure, au quotidien, ne sera pas toujours aisée à trouver. Certains schémas managériaux sont encore liés à un exercice culturel archaïque de la gestion des relations professionnelles, plus qu’au harcèlement moral. Certaines situations professionnelles dans des secteurs comme la police ou l’hôpital, connaissant des situations d’urgence extrêmes, seront extrêmement complexes à qualifier.

Les faits reprochés doivent, selon la loi, aboutir à des situations :

• Portant atteinte aux droits et à la dignité de l’agent victime,
• Altérant sa situation physique ou mentale,
• Contribuant à menacer son avenir professionnel.

Les arrêts de travail répétés pour dépression et les disparités ou manques de concordance dans les notations administratives seront autant de preuves à avancer au soutien du préjudice subi du fait du harcèlement moral. L’atteinte aux droits et à la dignité sera plus difficile à prouver.

Le succès du recours réside évidemment dans les preuves que l’agent pourra constituer au cours des semaines ou mois que durera le harcèlement.

2) Constituer des preuves

Le harcèlement moral ne pourra être soutenu que par des témoignages, en complément des certificats de psychiatres ou médecins attestant d’une mise sous emprise puis le cas échéant d’une dépression.

Ces témoignages sont la clef du succès du recours mais bien évidemment extrêmement difficiles à obtenir. L’article 6 quinquies protège les agents qui auront témoigné contre un supérieur hiérarchique ou collègue ayant harcelé un membre du groupe mais beaucoup restent indifférents, ne souhaitent pas « se mouiller » ou cherchent à rester sans histoire, laissant l’agent victime seul et découragé devant une hiérarchie qui ne veut souvent pas voir. Il est important cependant de réunir un maximum de preuves étayant les faits reprochés sans quoi le litige ne sera qu’un échange déséquilibré de points de vue. C’est pour cette raison d’ailleurs que les recours sur le fondement de l’article 6 quinquies aboutissent rarement.

En tout état de cause et pour encourager les témoignages, il convient d’exposer à ses collègues que la loi les protège en tous points en cas d’incident en matière de recrutement ou d’avancement par exemple, s’ils ont témoigné par écrit ou par oral dans un recours pour harcèlement moral. Le reste sera affaire de personne et de situation.

3) Exercer son recours

Une fois le dossier constitué, il convient de choisir la stratégie la plus adaptée pour exercer son recours. Il sera souvent plus aisé de se faire assister d’un conseil qui, extérieur à l’administration, pourra représenter l’agent victime, souvent fragilisé et discrédité, dans la première phase de négociation.

Il est en effet essentiel d’essayer de transiger avec l’administration. En effet, si les faits sont correctement présentés et irréfutables, l’administration cherchera à réinsérer la victime et à la dédommager, dans le but d’éviter une procédure qui pourra ternir sa réputation. Mais dans la plupart des cas, l’administration fera corps contre la victime, ce qui ne doit pas pour autant la décourager.

En contentieux administratif et concernant ce type de litige, il est possible :

• Soit d’exercer un recours pour excès de pouvoir sollicitant l’annulation d’une décision portant préjudice à la victime,
• Soit d’exercer un recours en plein contentieux subjectif visant à actionner la responsabilité de la personne publique et à solliciter des dommages-intérêts.

Dans le premier cas, il faut avoir une décision à attaquer. Dans le second, il faut impérativement former une demande préalable auprès de l’administration qui liera le contentieux devant le juge du fond.

Il est possible de solliciter, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, une demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la décision litigieuse. Mais une demande préalable doit également être formée.

Dans le cas d’une situation de harcèlement moral, il n’y a aucune décision à attaquer, les faits relevant de la responsabilité de la personne publique. Cependant, un recours en plein contentieux sera souvent complexe, les preuves étant difficiles à réunir et la procédure de démonstration plus fastidieuse (preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité).

Il convient en conséquence dans un premier temps par exemple de demander la mise en œuvre de la protection fonctionnelle de l’article 11 de la loi Le Pors, disposant : « la collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l’occasion de leurs fonctions et de réparer le cas échéant, le préjudice qui en est résulté. » Cet article vise à protéger les agents publics des faits de tiers mais aussi d’autres fonctionnaires.

Dans le cadre de cette demande, il sera opportun de solliciter une enquête administrative afin d’impliquer la hiérarchie.

Lorsque l’administration remettra ses conclusions à l’agent victime ou à son conseil, ce rapport sera constitutif d’une décision en relation avec la situation personnelle de cet agent, décision susceptible d’être contestée et de faire l’objet d’un recours si elle est défavorable.

L’article 23 de la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives dispose que « les recours contentieux formés par les agents soumis aux dispositions des lois n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n°72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle sont, à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir disciplinaire, précédés d’un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

L’application de ce texte est subordonnée à l’entrée en vigueur des décrets d’application. Si le décret concernant le statut militaire est paru, celui sur la fonction publique se fait toujours attendre, laissant ce texte sans existence. Cependant, l’exercice d’un recours administratif préalable paraît opportun stratégiquement et permettra en tout état de cause d’éviter toute discussion quant à l’application de ce texte.

Par ailleurs, l’agent victime dispose d’un délai de 2 mois pour contester la décision rejetant la mise en œuvre de la protection fonctionnelle devant le juge administratif. Cependant, il n’aura que peu d’intérêt à rechercher l’annulation de cette décision sans obtenir que des sanctions disciplinaires soient engagées contre l’agent harceleur, ni que son préjudice ne soit réparé.

En conséquence, l’étape suivante consiste à exercer un recours préalable contre la décision litigieuse en sollicitant :

• L’annulation de la décision rejetant la mise en œuvre de la protection fonctionnelle,
• La mise en œuvre de sanctions disciplinaires et la reconnaissance des faits de harcèlement moral,
• La réparation du préjudice subi en formulant une demande indemnitaire.

L’administration dispose d’un délai de deux mois pour examiner le recours. Ce recours doit impérativement être présenté pendant le délai contentieux initial de deux mois à compter de la décision de refus de mise en œuvre de la protection fonctionnelle.

En effet, cette technique permettra de proroger de deux mois le délai contentieux initial. A défaut, il ne restera plus à l’agent victime que la possibilité de poursuivre l’administration, dans un délai de deux mois à compter de la décision de refus d’indemniser, par le biais d’un plein contentieux subjectif.

En effet, si le recours administratif est exercé pendant le recours contentieux initial, la décision nouvelle de l’administration se substituera à la première décision de rejet de la mise en œuvre de la protection fonctionnelle.

Un recours administratif postérieur aura pour conséquence d’obtenir une décision statuant sur la demande indemnitaire seulement, le reste ne se substituant pas à la première décision qui sera devenue irrévocable.

A noter également que le recours administratif préalable liera l’éventuel contentieux judiciaire ultérieur. Il convient en conséquence de soulever tous les moyens de légalité interne et externe, même parfois fantaisistes, pour se réserver la possibilité de trouver une solution ultérieure qui aurait échappé au stade préliminaire à l’agent victime ou à son conseil, les délais d’action étant extrêmement courts.

Enfin, si l’administration refuse de transiger et de reconnaître les faits et si tous les délais ont été respectés, l’agent victime pourra demander, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir :

• L’annulation de la décision rejetant le recours administratif préalable,
• La mise en œuvre de poursuites disciplinaires,
• La réparation du préjudice subi du fait de la décision litigieuse.

Chaque action sera spécifique en fonction des faits et de l’administration concernée. Il ne faut pas se bercer d’illusion sur ce type de procédure, les « voies » procédurales paraissent impénétrables et tortueuses, l’agent victime déjà fragilisé n’osera souvent pas s’attaquer au monstre hiérarchique doublé d’une justice lente et éprouvante. Cependant, le recours administratif préalable permet d’alerter correctement la hiérarchie, surtout lorsque la victime est représentée par un conseil extérieur indépendant qui saura au mieux estimer les risques et les chances d’aboutir de la procédure dans sa globalité.

Le recours à l’article 6 quinquies ne doit pas être abusif pour qu’en soit préservé le sens et l’essence, il doit cependant être mis en œuvre chaque fois qu’il doit l’être afin que changent aussi les comportements.

Il restera toujours à l'agent public la voie pénale, mais à utiliser avec beaucoup de précautions. Les exigences en matière de preuve seront tout aussi élevées, un classement sans suite pour insuffisance de preuve pourrait réduire toutes chances de succès de juste réparation devant le juge adminitratif qui culturellement reste le juge naturel de la fonction publique. Pour autant, la gravité des faits reprochés peut très bien conduire l'agent à saisir à la fois le juge pénal et le juge administratif, la sanction pour l'agent harceleur étant alors extrêmement lourde tant en termes de réparation que d'avancée de carrière. A bon entendeur...