Christelle Mazza - Avocat à la Cour

		Harcèlement moral dans la fonction publique et sanctions déguisées: les questions sont posées....	lun. 17 mai 2010
		Par Christelle MAZZA le lun. 17 mai 2010, 12:50 - Fonction publique


	droit du travail Fonction publique Sanction déguisée

Madame le Sénateur Annie DAVID a adressé trois questions écrites à M. le Ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique le 22 avril 2010 concernant les problèmes de harcèlement moral pouvant toucher les agents publics dans l’exercice de leurs fonctions.

Ces questions permettent de mettre en exergue trois problématiques majeures liées à ces situations que le droit, tel qu’il existe actuellement, ne permet malheureusement pas de résoudre.

Force est de constater que le service public connaît des situations dramatiques trop peu dénoncées du fait des difficultés procédurales et du poids d’une hiérarchie négligente ou indifférente d’ailleurs dénoncée par Mme le Sénateur DAVID, générant dans la pratique judiciaire et le quotidien des agents victimes des situations totalement dramatiques.

Dans le meilleur des cas, les agents sont placés en arrêt maladie pour dépression dans l’indifférence générale, dans le pire des cas, les victimes poussées à bout se marginalisent et parfois mettent fin à leurs jours.

Compte tenu de la jurisprudence croissante et de plus en plus précise de la Cour de cassation sur ces points et des tours de table politiques actuels visant à mettre fin aux situations de travail créant de dramatiques problèmes de santé publique et d’atteinte grave à la personne, il est du devoir des auxiliaires de justice, confrontés à ces vides juridiques, d’inviter le législateur et le juge administratif à se prononcer sur ces situations.

1. L’inadaptation de la procédure administrative

Mme le Sénateur Annie DAVID précise dans sa question écrite n°13165 à juste titre que la procédure administrative telle qu’elle existe actuellement est totalement inadaptée à l’urgence des situations liées à l’exercice de harcèlement moral au sein de la fonction publique.

A notre sens, elle est non seulement inadaptée mais un vide juridique plane n’autorisant pas le justiciable à user de tous les recours dont il pourrait disposer.

Depuis la réponse apportée à la question écrite de M. le Sénateur Alain GOURNAC en 2008 (Rép. min. n°3765, JO Sénat, Q 3 juillet 2008), il est admis que l’agent public victime de harcèlement moral peut solliciter de son administration la mise en œuvre de la protection fonctionnelle.

Ce point avait de nouveau été soulevé par Madame le député Béatrice PAVY dans une question écrite en date du 27 octobre 2009 (voir notre article)

Ce point vient d’être confirmé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 12 mars 2010 (n°308974, Commune de Hoenheim). L’agent victime de harcèlement moral est non seulement en droit de solliciter la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle, mais il peut le faire alors même qu’il est en congé maladie et ne se présente plus à son travail: « (...) considérant en quatrième lieu qu’en jugeant la circonstance que Mme A se trouvait en congé maladie lors de la présentation de sa demande tendant à l’obtention de la protection fonctionnelle prévue par ces dispositions n’excluait pas qu’il fût fait droit à cette demande, dès lors que ces démarches adaptées à la nature et à l’importance des agissements contre lesquels cette protection était sollicitée pouvaient encore être mises en oeuvre par la Commune de Hoenheim, la cour n’a entaché son arrêt d’aucune erreur de droit (...)»

M. le Sénateur GOURNAC avait d’ailleurs précisé que l’agent victime pouvait solliciter également la prise en charge des frais d’avocat et de justice auprès de son administration afin de pouvoir exercer ses droits et être défendu.

Néanmoins, la reconnaissance de ce droit reste trop souvent voire systématiquement théorique.

En effet, l’administration saisie souvent d’un recours préalable hiérarchique visant à dénoncer les faits et solliciter la protection fonctionnelle, souvent ne diligente pas d’enquête interne, ne prend pas les propos de l’agent au sérieux ou ne fournit aucune réponse dans le cadre du délai imparti de deux mois.

Nous avons à ce propos connu une affaire dans laquelle l’administration a tenté d’étouffer l’affaire en ne communiquant pas le recours au directeur de l’établissement qui, sur relance a fini plusieurs mois plus tard par diligenter une enquête interne…..menée par le proche collaborateur de l’agent harceleur. C’est l’un des autres problèmes liés à la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle lorsque l’agent mis en cause est un supérieur hiérarchique souvent proche collaborateur de celui en charge d’enquêter sur les faits dénoncés par la victime.

La méconnaissance, par ailleurs, des procédures liées à la mise en œuvre de la protection fonctionnelle par les supérieurs hiérarchiques sont autant de freins procéduraux pour l’agent victime qui doit, à compter de ses dénonciations, souvent subir de graves pressions et/ou un changement d’affectation irrégulier constitutif d’une sanction déguisée, bien que la loi protège l’agent qui met en œuvre une telle procédure.

Que dire également au justiciable qui vient consulter son conseil aux fins d’agir contre une sanction déguisée ou une situation de harcèlement moral alors que le délai d’instruction moyen d’une requête devant le tribunal administratif est d’au moins un an et demi voire deux ans et que le référé-suspension a peu de chance d’aboutir?

En effet, comme nous l’avions déjà exposé dans une précédente rubrique, l’article 23 de la loi 2000-597 du 30 juin 2000 oblige l’agent public contre lequel une décision défavorable personnelle est prise de présenter, avant tout recours contentieux, un recours préalable hiérarchique afin, notamment de solliciter la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle ou de solliciter l’annulation de la décision contestée.

Néanmoins, le tribunal administratif de Lyon vient de confirmer la tendance dans une ordonnance en date du 5 mai 2010: si la jurisprudence accueille favorablement le référé-suspension en cas de recours préalable hiérarchique obligatoire (sans attendre l’introduction concomitante d’un recours en annulation devant le même juge) elle estime néanmoins que puisque la loi de 2000 instaurant le recours préalable obligatoire pour les agents publics n’a jamais reçu de décret d’application, ledit recours préalable n’est pas obligatoire et partant ne peut pas faire l’objet d’un référé-suspension.

L’agent public n’a donc d’autre choix que de subir une décision illégale le temps de l’examen du recours hiérarchique qui souvent reste lettre morte et rallonge d’autant la procédure. Bien souvent, le délai écoulé créé des situations irréversibles et la possibilité d’une réintégration au poste initial dans des conditions sereines est rendue quasi impossible.

L’agent victime pourrait alors présenter un recours en annulation sans passer par le recours préalable obligatoire en courant le risque qu’on lui reproche de ne pas avoir avisé sa hiérarchie pour tenter de résoudre «à l’amiable» le litige, voire de se voir opposer par la même jurisprudence le fait de n’avoir pas respecté le principe du recours préalable dont on sait qu’il devient la norme en droit administratif, afin de favoriser le dialogue et de désengorger les tribunaux.

Reste la possibilité d’un recours devant la Halde ou le Médiateur de la République mais bien souvent, l’administration ne sera pas liée et l’issue des avis interviendra beaucoup trop tard.

Mme le Sénateur Annie DAVID précise à juste titre que: « il paraîtrait opportun que les contentieux relatifs à des actes de harcèlement moral ou à des rejets de demande de protection fonctionnelle au motif de harcèlement moral soient jugés dans un délai de trois mois suivant l'enregistrement du contentieux.»

Le législateur est en conséquence appelé à prendre le décret d’application utile au recours hiérarchique préalable prescrit par la loi du 30 juin 2000 afin de ne pas retarder les procédures administratives déjà longues et complexes et à offrir une chance au justiciable de pouvoir faire utilement entendre ses droits.

Le délai de recours administratif est de deux mois ce qui est extrêmement court alors que le justiciable doit attendre plusieurs années avant de voir son recours aboutir, souvent dans l’impossibilité de trouver une reconversion professionnelle ou une solution immédiate à sa situation. Compte tenu des nombreuses situations dramatiques qu’ont connu certaine entreprises, parfois d’anciens monopoles d’Etat, il est urgent de légiférer sur ce point afin de mettre fin aux discriminations judiciaires et procédurales que peuvent connaitre les agents publics, en comparaison aux personnes soumises à un contrat de travail de droit privé.

2. L’obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des agents publics qui incombe à l’Etat employeur

Mme le Sénateur Annie DAVID précise que cette obligation s’impose aux administrations, au même titre qu’à l’employeur de droit privé, comme l’a énoncé la Cour de Cassation dans un arrêt du 3 février 2010.

De même, elle invite à ce que des circulaires soient édictées à l’attention des secrétaires généraux des administrations centrales permettant d’assurer un relai de médiation à la demande des agents victimes. En effet, lorsque l’agent reste sous la hiérarchie de l’agent harceleur, souvent protégé par de proches collaborateurs ou supérieurs directs, la notion de service public et de fonction publique n’est plus respectée, bien au contraire.

De même, une profonde réflexion est à mener sur les méthodes de gestion utilisées au sein des administrations. De nombreux hôpitaux, par exemple, sont aujourd’hui suivis par des cabinets de conseil stratégique qui nomment des «cost killers», modifient en profondeur des méthodes de gestion inadaptées à un service confronté à une demande en constante croissance. L’ensemble de ces mutations parfois brutales et inattendues, répondant souvent à des préoccupations plus habituelles du marché privé, créent des tensions entre agents, des licenciements abusifs ou des mises au placard destinées à supprimer de plus en plus de postes.

La Cour de cassation vient d’ailleurs d’énoncer dans un arrêt du 10 novembre 2009 (Association Salon Vacances Loisirs, Cass. Soc. 10 nov. 2009, n°07-45321, JCP E 2009, act. 585) que des méthodes de gestion inadaptées sont susceptibles de constituer des faits de harcèlement moral, l’employeur étant pleinement responsable des méthodes de travail qu’il met en place, si les graves conséquences telles que l’atteinte à la dignité ou à l’état de santé de la victime sont prouvées.

Cet attendu a été repris dans un arrêt du 3 février 2010 (Cass. soc. 3 fév. 2010, n°08-40046): «mais attendu que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.»

Dans ces deux arrêts, les problèmes liés aux méthodes de gestion, notion relativement complexe à définir, ont été relevés par la haute juridiction comme suit: « le directeur de l’établissement soumettait les salariés à une pression continuelle, des reproches incessants, des ordres et contre-ordres dans l’intention de diviser l’équipe se traduisant, en ce qui concerne M. X, par sa mise à l’écart, un mépris affiché à son égard, une absence de dialogue caractérisée par une communication par l’intermédiaire d’un tableau (...)» (Cass. Soc 10.11.09) «le directeur de la société Socrec soumettait les vendeurs à un management par objectifs intensifs et à des conditions de travail extrêmement difficiles, se traduisant en ce qui concerne M. X par la mise en cause sans motif de ses méthodes de travail notamment par des propos insultants et un dénigrement au moins à deux reprises en présence de collègues et ayant entraîné un état de stress majeur nécessitant un traitement et un suivi médical (...) (Cass. Soc. 3.05.10)»

L’archaïsme des méthodes de gestion parfois inadaptées des administrations, le contexte politique, le manque de moyens et de personnel créent souvent des situations conflictuelles et des pressions intolérables. Le poids de la hiérarchie étouffe néanmoins souvent les initiatives privées et souvent, les agents téméraires soucieux de l’idéal du service public se heurtent à des équipes bien installées qui voient d’un mauvais oeil le bouleversement annoncé, malgré les avantages que cela pourrait procurer sur le long terme.

En tout état de cause, l’Etat et les administrations centrales en général sont responsables des méthodes de gestion mises en place et ont une obligation de résultat quant à la santé et à la sécurité de leur agents.

Dans le douloureux processus de réorganisation interne des services, cette dimension humaine liée à la gestion du personnel doit rester une problématique majeure afin de mettre fin au mal-être que connaît actuellement la fonction publique.

3. La nature de la faute de l’agent auteur de faits de harcèlement moral et les sanctions encourues

Mme le Sénateur Annie DAVID précise que les faits de harcèlement moral constituent une faute personnelle détachable du service. Néanmoins, il sera souvent plus facile à l’agent victime de solliciter la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle par l’administration employeur afin, en cas de silence, de pouvoir agir en responsabilité directement contre son employeur et non contre l’auteur des faits, combat solitaire et personnel parfois lourd de conséquences.

L’administration dispose néanmoins d’une action récursoire envers l’agent coupable afin de recouvrer les éventuels montants versés à la victime. Pour autant, cette action est très rarement mise en oeuvre. Les montants octroyés sont rares et quand ils le sont, dans les cas les plus extrêmes, ils sont rarement supérieurs à 10.000 ou 15.000 euros. Mme le Sénateur DAVID souligne à juste titre que ces montants sont peu élevés quand aucune sanction disciplinaire n’est par ailleurs prise à l’encontre de l’auteur des faits et que trop souvent, la procédure aura été étouffée et aura duré plusieurs années.

Mme le sénateur DAVID invite en conséquence M. le ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique «à préciser la nature et la gravité des sanctions qu'il compte mettre en oeuvre à l'égard des agents publics qui auront commis des actes de harcèlement moral ou qui auront délibérément laisser se commettre de tels actes alors même qu'ils avaient les moyens d'intervenir pour y mettre un terme.»

Conclusion

Les trois questions écrites de Madame le Sénateur Annie DAVID permettent de mettre en avant un problème de plus en plus décrié en pratique qui est celui de l’inadaptation des recours administratifs en cas de harcèlement moral.

Sur le plan procédural contentieux, les délais d’instruction sont beaucoup trop longs et le référé-suspension ne peut pas être ouvert avant l’introduction d’un recours en annulation devant le juge du fond, du fait de l’absence du décret d’application fixant les règles du recours préalable obligatoire. Au demeurant, le juge estime bien souvent que ce type de situation ne présente pas de caractère suffisamment urgent pour trouver application au principe de la suspension...

Sur le plan procédural interne, bien trop souvent, l’administration ne fait pas droit aux demandes de l’agent victime, par négligence ou ignorance des procédures contradictoires, préférant procéder à des changements d’affectation ou cherchant à étouffer les affaires. Pour autant et comme le souligne une circulaire de l’éducation nationale (n°2007-047 du 27 février 2007, BO Ed. nat. n°10, 8 mars 2007), la mutation ou le changement d’affectation ne doit pas être la solution offerte par l’administration à des faits de harcèlement moral sauf à ce que l’agent victime en fasse la demande lui-même. En pratique, ce type d’affaire se solde régulièrement par un arrêt maladie et une mutation dans un autre service (La Halde, délib. n°2008-174, 7 juillet 2008).

Madame Annie DAVID rappelle ainsi des principes de droit élémentaires qui sont: favoriser le dialogue avec l’administration en cherchant des solutions internes, prendre en compte les dénonciations en instaurant des procédures internes contradictoires et en formant les secrétariats généraux des administrations centrales aux ressources humaines et à la gestion du personnel, sanctionner les auteurs de fait de harcèlement par des mesures exemplaires comme la radiation, les sanctions disciplinaires ou les poursuites judiciaires et actions récursoires, assurer la protection des agents au titre de l’obligation de sécurité de résultat mais également de l’essence du service public et de la fonction publique.

Espérons que les réponses apportées à ces questions seront autant de clefs offertes tant au législateur qu’au juge pour faire avancer le droit de toute victime à être défendue dans le cadre d’un procès équitable dont la durée doit être raisonnable pour être efficace.

En tout état de cause, il faut légiférer et rapidement.

		Un nouvel acteur sur le marché bancaire français: l'établissement de paiement	mar. 3 nov. 2009
		Par Christelle MAZZA le mar. 3 nov. 2009, 22:54 - Droit bancaire


	Droit communautaire monnaie électronique services de paiement

Depuis le 1er novembre 2009, le droit français a vu naître un nouvel acteur sur le marché bancaire: l'établissement de paiement. (Voir notre étude dossier thématique: L'argent et les nouvelles technologies: monnaie électronique, e-facturation et services de paiement - la banque de demain)

Créé par l'ordonnance du 15 juillet 2009 dont les dispositions sont codifiées aux articles L521-1 et suivants du code monétaire et financier, transposant ainsi les dispositions de la directive sur les services de paiement 2007/64/CE du 13 novembre 2007, l'établissement de paiement est destiné à ouvrir le marché bancaire et concurrencer les banques sur le terrain des services de paiement afin de préserver les droits des consommateurs.

Le décret n°2009-934 du 29 juillet 2009 pris pour l'application de l'ordonnance du 15 juillet régit les conditions de fourniture des services de paiement. L'arrêté du 29 octobre 2009 vient préciser leur règlementation prudentielle.

Que peut faire un établissement de paiement?

Activité à titre principal

Les établissements de paiement sont les personnes morales qui fournissent habituellement des services de paiement (article L522-1 code mon. et fin.), activité auparavant strictement bancaire.

Les opérations de banque comprennent désormais la réception de fonds du public, les opérations de crédit et la mise à disposition de moyens de paiement qui sont à distinguer des services de paiements ouverts aux établissements de paiement.

Les services de paiements sont ainsi définis à l'article L314-1 du code monétaire et financier comme:

le versement /retrait d'espèces et les opérations de gestion d'un compte de paiement,
Les prélèvements, les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire,
Les virements, y compris les ordres permanents,
Les prélèvements, paiements avec carte de paiement ou assimilé,et les virements associés à une ouverture de crédit,
L'émission d'instruments de paiement et / ou l'acquisition d'ordres de paiement,
Les services de transmission de fonds,
L'exécution d'opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l'opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d'intermédiaire entre l'utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.

L'établissement de paiement peut également proposer des services de change, des services de garde, l'enregistrement et le traitement de données, la garantie de l'exécution d'opérations de paiement et l'octroi de crédits à l'exception d'opérations de découvert et d'escompte, sous certaines conditions.

Les établissements de paiement ne peuvent octroyer des crédits, dans les cas n° 4, 5 et 7 précités que sous certaines conditions expresses:

le crédit a un caractère accessoire et est octroyé exclusivement dans le cadre de l'exécution d'opérations de paiement que cet établissement de paiement réalise,
le crédit est remboursé dans un délai fixé par les parties et ne peut excéder 12 mois,
le crédit n'est pas octroyé sur la base des fonds reçus ou détenus par l'établissement en vue d'exécuter des opérations de paiement mais uniquement sur ses fonds propres,
les crédits sont soumis aux dispositions du code de la consommation si applicables,
le crédit est octroyé à un client avec lequel l'établissement de paiement est lié par un contrat cadre de services de paiement (avec possibilité de dérogations si le client est un professionnel)

Activité accessoire: les établissements "hybrides"

Sous réserve de compatibilité avec l'activité principale exercée, les établissements de paiement peuvent exercer à titre habituel une activité autre que la prestation de services de paiement. (article L522-3 code mon. et fin.)

Les modalités d'exercice sont précisées aux articles 43 à 45 de l'arrêté du 29 octobre 2009.

Qu'est-ce qui distingue l'établissement de paiement de l'établissement de crédit?

L'établissement de paiement ouvre des comptes de paiement destinés exclusivement aux services de paiement qu'il propose à ses clients. Contrairement aux établissements de crédit, les établissements de paiement ne peuvent pas placer ces fonds en leur nom et même temporairement dans un produit d'épargne ou d'investissement. En ce sens, ils ne constituent pas des fonds reçus du public ni des fonds représentatifs de monnaie électronique.

Conformément à l'article L522-4 du code monétaire et financier, l'établissement de paiement, contrairement aux établissements de crédit, ne peut pas disposer des fonds perçus pour son propre compte, ni les utiliser pour octroyer des crédits.

Comment peut-on créer un établissement de paiement: formalités

Les article L522-6 à L522-13 du code monétaire et financier ainsi que les articles 2 à 5 de l'arrêté du 29 octobre 2009 définissent les conditions d'accès à la profession pour les établissements de paiement:

Etre une personne morale société commerciale avec des réserves dont la distribution est prohibée et toutes les sommes qui peuvent leur être assimilées,

Obtenir un agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) après avis de la Banque de France selon modèle et dossier publié au bulletin officiel CECEI et Commission bancaire,

Avoir un capital minimum de
20.000 euros pour fournir des services de transmission de fonds,
50.000 euros pour l'exécution d'opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l'opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou
125.000 euros pour l'ensemble des autres services de paiement tels que répertoriés précédemment,

Adhérer à un organisme professionnel affilié à l'association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement,

Les établissements de paiement doivent par ailleurs offrir toutes garanties quant à la gouvernance d'entreprise, des procédures de contrôle efficaces, l'expérience et l'honorabilité des personnes déclarées comme responsables de la gestion des activités de services de paiement, une gestion saine et prudente...

Le délai d'instruction de la demande d'agrément est de trois mois à compter du dépôt du dossier.

Par ailleurs, tout établissement bancaire devra disposer d'un niveau de fonds propres minimal calculé selon l'une des trois méthodes développées dans l'arrêté du 29 octobre 2009, conformément à la directive services de paiement et offrir toute garanties financières de protection des fonds perçus dès le premier euro (la directive avait retenu un plancher de 600 euros) sous la forme d'un cautionnement auprès d'un établissement de crédit ou par la souscription d'une assurance.

Les mêmes dispositions en matière de secret professionnel que les établissements de crédit sont applicables aux établissements de paiement.

Liberté contractuelle

Ne sont pas considérés comme mise à disposition ou gestion de moyens de paiement les activités suivantes:

réalisation d'opérations de paiement exécutées au moyen d'un appareil de télécommunication ou autre dispositif numérique ou informatique si l'opérateur n'agit pas en seule qualité d'intermédiaire. C'est le cas si les biens ou services achetés sont livrés et doivent être utilisés au moyen de l'appareil: c'est le cas par exemple des paiements par téléphonie mobile,
opérations de paiement entre une entreprise mère et sa filiale ou entre filiales d'une même entreprise mère ou au sein d'un groupe, sans qu'aucun autre prestataire de services de paiement qu'une entreprise du même groupe ne fasse office d'intermédaire.

L'introduction de ces nouveaux acteurs sur le marché a pour objectif de varier les offres et faire diminuer les frais pour le consommateur en matière de services de paiement. La mise en pratique de ces textes permettra de prendre le recul nécessaire en matière de réelle innovation et ouverture de la concurrence. Pour autant, les dispositions relatives notamment à la monnaie électronique et à la facilitation de l'entrée sur le marché desdits acteurs permet en tout état de cause une réelle avancée. Il faudra vérifier dans quelle mesure la clientèle suivra cette innovation et combien d'entreprises se lanceront sur ce marché.

		Harcèlement moral et fonction publique: prise en charge des frais d'avocat?
		Par Christelle MAZZA le mar. 3 nov. 2009, 22:03 - Fonction publique


	droit du travail

La souffrance au travail est un sujet qui ne cesse d'alimenter l'actualité et occupe tant les équipes de management et de ressources humaines que le gouvernement qui a créé une commission de réflexion sur ce sujet, à la suite des nombreux suicides répertoriés en entreprise.

Pour autant, la fonction publique est également dramatiquement touchée par ce phénomène fréquemment passé sous silence compte tenu notamment des voies procédurales longues, complexes et souvent dissuasives (voir notre étude dossiers thématiques "le harcèlement moral dans la fonction publique: du bon usage des voies procédurales").

C'est dans ce contexte que le 27 octobre 2009, Madame Béatrice PAVY, député UMP de la Sarthe, a posé une question écrite à M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat sur les modalités de mise en oeuvre de la protection fonctionnelle prévue par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 réglementant la fonction publique.

Nous reproduisons les termes de cette question écrite dont la réponse viendra très certainement préciser les contours dessinés par la jurisprudence en matière procédurale sur l'ensemble des moyens dont dispose l'administration pour protéger ses agents:

"Mme Béatrice Pavy attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État sur la protection des fonctionnaires contre le harcèlement moral. En effet, l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que la collectivité publique doit protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions. S'agissant du harcèlement moral, la jurisprudence ajoute que, lorsqu'il est établi, le harcèlement moral ouvre également droit au bénéfice de la protection prévu par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 pour les fonctionnaires qui en sont victimes. L'administration, dès qu'elle a connaissance des faits de harcèlement, est obligée de mettre en oeuvre, sans délai, tous les moyens de nature à faire cesser ces agissements et peut faire bénéficier l'agent d'une assistance juridique, de la prise en charge des frais d'avocat et de procédure s'il souhaite poursuivre l'auteur des faits en justice. Par conséquent, elle lui demande dans quelles conditions le fonctionnaire, victime de harcèlement et reconnu comme tel par la justice, peut faire valoir son droit à la prise en charge des frais d'avocats et des frais de procédure par la collectivité publique."

Nous publierons la réponse apportée par le ministère dès sa mise à disposition au journal officiel ainsi qu'un commentaire sur les éléments nouveaux que l'on peut espérer quant à la mise en oeuvre de l'article 11 dans le cadre des procédures contentieuses mettant en cause des agissements de harcèlement moral sur agent public et notamment leur prise en charge financière.

		Le chèque-cadeau, un agent de voyage pas comme les autres...	lun. 2 nov. 2009
		Par Christelle MAZZA le lun. 2 nov. 2009, 23:14 - Droit commercial


	Droit communautaire monnaie électronique

La loi n°2009-888 du 22 juillet 2009 a modifié le code du tourisme et soumet désormais les émetteurs de chèques-cadeaux touristiques à la règlementation applicable aux agences de voyage.

Ce nouveau régime répond à des exigences liées au développement de ces titres sur le marché, au développement de l'e-commerce ou "vente à distance" et permet d'assurer une protection accrue du consommateur en délimitant très précisément la responsabilité en cas de défaillance.

Quelles opérations?

Il s'agit des chèques-cadeaux constituant des titres prépayés portant notamment sur la vente ou l'organisation de séjours ou une prestation comportant "la combinaison d'au moins deux opérations portant respectivement sur le transport, le logement, ou d'autres services touristiques non accessoires au transport ou au logement et représentant une part significative dans le forfait, dépassant 24h ou incluant une nuitée, vendue ou offerte à la vente à un prix tout compris." (articles L211-1 et -2 du code du tourisme)

Sont exclues toutes les autres prestations des chèques-cadeaux assimilables à des loisirs comme les sorties au théâtre, un dîner dans un restaurant, un cours d'oenologie ou un essai de voiture de course sur circuit, entre autres.

Dans ce cas, la responsabilité de l'émetteur sera a priori celle d'un simple mandataire.

Qui est concerné?

Le nouvel article L211-1 du code du tourisme prévoit en son cinquième alinéa que le régime s'applique aux "personnes physiques ou morales qui émettent des bons permettant d'acquitter le prix de l'une des prestations mentionnées au présent article et à l'article L211-2".

Les émetteurs de chèques-cadeaux sont donc expressément visés par le code du tourisme, qui exclut le circuit de simple commercialisation et notamment la grande distribution.

Ainsi, l'article L211-3 du code du tourisme précise alinéa g que ce chapitre n'est pas applicable "aux personnes physiques ou morales qui n'effectuent que la vente de bons permettant d'acquitter le prix de l'une des prestations mentionnées aux article L211-1 et L211-2."

Ce même article précise cependant que les personnes morales qui commercialisent les chèques-cadeaux sans les émettre mais qui auraient également une activité en propre d'organisation et de vente de forfaits touristiques tels que définis à l'article L211-2 du code du tourisme seraient tout de même soumises au régime des agences de voyage ce qui paraît totalement logique. La distinction est cependant utile puisqu'elle délimite la relation contractuelle du distributeur avec le consommateur en fonction du support qu'il aura choisi.

Quelles obligations?

Dans le précédent régime, pour avoir la qualité d'agence de voyage, il fallait bénéficier d'une licence pour une activité exclusive, ou d'une habilitation lorsque l'activité d'agence était accessoire.

La loi du 22 juillet 2009 crée un groupement d'intérêt économique Atout France, agence de développement touristique de la France, placé sous la tutelle du ministre chargé du tourisme et dont les objectifs sont définis à l'article L141-2 du code du tourisme.

Les émetteurs de chèques-cadeaux doivent en conséquence procéder à leur immatriculation auprès de Atout France et justifier:

d'une garantie financière suffisante spécialement affectée au remboursement des fonds reçus au titre des forfaits touristiques. Cette garantie doit résulter de l'engagement d'un organisme de garantie collective, d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'assurance;
d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle;
de conditions d'aptitude professionnelle par la réalisation d'un stage de formation ou l'exercice d'une activité en rapport avec ces opération ou la possession d'un diplôme mentionné sur une liste fixée par décret.

Le défaut de respect de ces obligations ferait encourir à l'émetteur le risque:

d'une sanction pénale: peine de 6 mois d'emprisonnement et 7.500 euros d'amende
d'une sanction administrative : le préfet peut ordonner la fermeture de l'établissement,
d'une sanction civile, par le biais d'une action en concurrence déloyale.

Quel régime de responsabilité?

L'émetteur, au même titre que les agences de voyage, est responsable de plein droit de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par lui-même ou par d'autres prestataires de services,sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci.

La loi du 22 juillet 2009 a apporté deux précisions essentielles au texte:

"que ce contrat ait été conclu à distance ou non", notamment par le biais du commerce électronique ou l'achat par le biais d'un intermédiaire, incluant spécifiquement les réseaux de distribution électronique des coffrets-cadeaux,
"dans la limite des dédommagements prévus par les conventions internationales"; on pense notamment à l'article 19 de la Convention de Montréal du 28 mai 1999 sur l'exonération du transporteur ou ses mandataires en cas de retard de vol et des mesures raisonnables qui auront été prises pour éviter le dommage. Ces dispositions allègent en conséquence la responsabilité de l'agence de voyage et donc de l'émetteur de chèques-cadeaux.

Si la loi du 22 juillet 2009 concerne essentiellement les agences de voyage, elle inclut cependant l'innovation des nouveaux moyens d'organiser des séjours touristiques plus dématérialisés et dont les prestataires sont moins directement identifiés pour le consommateur en soumettant les émetteurs aux mêmes exigences que celles d'un agent classique.

On ne peut que saluer une telle initiative qui va dans le sens par ailleurs de la directive services CE/123/CE du 12 décembre 2006 devant être transposée en droit français avant le 28 décembre 2009. Un décret d'application de la loi du 22 juillet 2009 devrait intervenir avant la fin de l'année.

		Le retour des arrêts de réglement et le "devoir de compétence" de l'avocat	dim. 30 août 2009
		Par Christelle MAZZA le dim. 30 août 2009, 13:40 - Déontologie


	déontologie Théorie du droit

Dans un arrêt remarqué du 31 janvier 2008, la 1ère chambre de la Cour de Cassation avait énoncé qu'un avocat n'engage pas sa responsabilité en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant (en l'espèce, un établissement bancaire belge avait accordé un prêt alors qu'il ne disposait pas de l'agrément du comité des établissements de crédit, ce fait n'entraînant cependant pas la nullité du contrat de prêt et n'ayant de facto pas été soulevé au soutien des intérêts de l'emprunteur).

Dans un arrêt récent en date du 14 mai 2009, la 1ère chambre va plus loin.

Dans un premier temps, la Haute juridiction reprend le principe énoncé dans son arrêt du 31 janvier 2008, confortant sa position.

Puis la Cour précise dans un attendu surprenant de contradictions que « toutefois, tenu d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d'un devoir de compétence, l'avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n'avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l'extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer ».

Cet arrêt crée pour l'avocat une nouvelle obligation déontologique, partant liant sa responsabilité professionnelle, à savoir le devoir de compétence.

Conformément à cet arrêt, ce devoir s'expliquerait par l'obligation pour l'avocat de suivre la jurisprudence favorable au soutien de sa thèse pour la défense des intérêts de son client, quand cette jurisprudence est acquise et ce dans le but de la voir prospérer.

Se pose d'une part le problème de cette nouvelle obligation qui fera certainement l'objet d'un développement ultérieur par la Haute Juridiction.

Se pose également la question de la collaboration des différents intervenants dans la chaîne judiciaire, en l'espèce le juge, énonçant un principe, et l'avocat, portant ce principe afin de le voir prospérer.

Plus dérangeante est l'obligation imposée à l'avocat de devoir anticiper l'évolution jurisprudentielle et prendre pour acquise, comme constituant le droit positif, la jurisprudence récente de la Haute Juridiction, au même titre qu'un texte de loi impossible à contourner.

Il paraît nécessaire de rappeler l'étymologie du terme jurisprudence et le contour légal qui lui est donné en droit français.

Jurisprudence signifie « dire le droit avec prudence », prudence étant entendu comme l'une des vertus cardinales, largement développée et commentée par Aristote (lire sur ce point "La prudence chez Aristote" - Pierre AUBENQUE, PUF). Selon ces développements, la prudence dans l'art de dire le droit nécessite à la fois la prise en compte de la règle mais également d'une part de sagesse qui a pour objectif d'adapter la règle au cas d'espèce dans un souci de justice et de vérité relative.

L'article 5 du code civil dispose qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

Historiquement, cet article visait à mettre fin aux arrêts de règlement des Parlements avant la Révolution et parachevait la création du Tribunal de cassation, instance visant à harmoniser l'interprétation du droit par les tribunaux.

Mais pour autant, la Haute Juridiction peut elle se prévaloir de principes figés, quand on sait qu'un revirement de jurisprudence peut agir rétroactivement et être totalement préjudiciable pour le justiciable (cf. rapport de Nicolas MOLFESSIS sur le revirement de jurisprudence)?

Et qu'en est-il de la responsabilité de l'avocat qui se sera prévalu d'un principe « acquis » de jurisprudence, principe qui sera peut-être remis en cause dans un arrêt ultérieur?

Comment faire la différence entre un arrêt d'espèce et un arrêt de principe, sur quelle jurisprudence l'avocat doit-il se baser et quelle marge de manœuvre laisser alors à l'interprétation d'un nouveau cas d'espèce?

Cet arrêt démontre s'il était besoin, l'importance que la Cour de Cassation entend donner aux principes qu'elle énonce. Il reste cependant à strictement encadrer l'évolution de cette démarche pour l'ensemble des professions du droit et au sens plus large de ses acteurs que sont le législateur, le juge qui précise les contours de la loi et l'avocat, qui doit faire le tri dans l'ensemble des outils (textes et jurisprudences) à sa disposition au soutien des thèses qu'il développera devant les tribunaux et que la Cour de Cassation désigne aujourd'hui comme son « devoir de compétence ».

		L'argent et les nouvelles technologies: monnaie électronique, e-facturation et services de paiement - la banque de demain	jeu. 30 avr. 2009
		Par Christelle MAZZA le jeu. 30 avr. 2009, 16:28 - Droit communautaire


	droit bancaire droit commercial Droit communautaire e-commerce e-facturation monnaie électronique services de paiement

Le 24 avril 2009, le Parlement européen a adopté deux propositions de la Commission européenne sur la modification des textes relatifs à la monnaie électronique et aux paiements transfrontaliers poursuivant les objectifs suivants :

la mise en place d'un cadre juridique clair et équilibré sur le marché unique,
une meilleure cohérence avec la directive relative aux services de paiement (2007/64/CE) dite "PSD",
un principe d'égalité des frais pour les paiements nationaux et transfrontaliers, électroniques et les retraits dans les distributeurs automatiques.

Incontestablement et devant le peu de succès de la monnaie électronique (qui utilise sa carte Moneo?), les règles devaient être adaptées et renforcées, surtout dans un contexte où la méfiance plane au-dessus des établissements de crédit et du secteur bancaire.

Cette actualité communautaire nécessite un rappel des différents instruments existants consistant à réglementer le marché unique et la dématérialisation des moyens de paiement et de la monnaie elle-même.

1) La monnaie électronique

Une nouvelle définition

Dans la directive monnaie électronique 2000/46/CE adoptée le 18 septembre 2000, la monnaie électronique était définie comme toute valeur monétaire représentant une créance sur un émetteur qui est stockée sur un support électronique.

La monnaie électronique est désormais définie à l'article 2 de la proposition de directive adoptée le 24 avril 2009 comme une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur qui est stockée sous une forme électronique et émise contre la remise de fonds aux fins d'une opération de paiement.

La précision de la définition de la monnaie électronique permet au marché de mieux adapter son offre et d'établir un contexte juridique plus clair.

La création d'une nouvelle catégorie d'acteurs: les établissements de paiement

Dans la directive de 2000, il était prévu un encadrement strict des établissements autorisés à émettre de la monnaie électronique qui ne pouvaient être que:

les établissements de crédit tels que définis à la directive 2000/12/CE, l'émission de monnaie électronique étant analysée comme une opération de réception de fonds du public,
les personnes ou entreprises autres, sous réserve d'un agrément, dont l'activité consiste à émettre de la monnaie électronique (activité de monopole),

Par dérogation, les Etats membres pouvaient instituer un régime d'exemption totale ou partielle de l'application de la directive si:

les entreprises émettrices de monnaie électronique ont une activité dont le montant total des engagements financiers ne dépasse pas 5 à 6 millions d'euros,
la monnaie électronique émise n'est acceptée comme moyen de paiement que par des filiales de l'établissement, qui exercent des fonctions opérationnelles et d'autres accessoires en rapport avec la monnaie électronique émise ou distribuée par l'établissement concerné, la maison-mère ou d'autres filiales,
la monnaie électronique émise n'est acceptée comme moyen de paiement que par un nombre limité d'entreprises, se trouvant dans les mêmes locaux ou dans une zone rurale restreinte et se distinguant par leur étroite relation financière ou commerciale avec l'établissement émetteur.

A noter que la directive sur le commerce électronique exclut de son champ d'application ces exemptions permettant aux Etats de conserver dans ce domaine la maîtrise des émetteurs de monnaie.

Le marché français a été cruellement restreint, la France considérant la monnaie électronique comme un moyen de paiement entrant dans le champ des activités bancaires et limitant le montant des opérations à 30 euros.

De même, les exigences prudentielles de la directive de 2000 ont instauré une sorte de passe-droit assez dissuasif: les établissements sollicitant l'agrément devaient disposer d'un minimum de 1 million d'euros de fonds propres afin de prévenir les risques de faillite, sans compter l'adoption obligatoire de procédures de gestion et de procédures administratives et comptables saines et prudentes ainsi que des procédures de contrôle interne adéquates.

Avec la nouvelle directive, les exigences prudentielles sont revues à la baisse:

Harmonisation de la procédure de demande d'agrément avec les dispositions de la directive relative aux services de paiement,
Abaissement de l'exigence en matière de capital initial qui passe de 1 million à 125.000 euros, ce qui représente un seuil plus abordable pour les sociétés désirant solliciter l'agrément et se lancer dans cette activité,
Remplacement des exigences en matière de capital permanent par de nouvelles méthodes de calcul fondées sur la nature et le profil de risque des établissements de monnaie électronique.

Le système des exemptions a également été simplifié et adapté. Ainsi, les Etats membres pourront autoriser des personnes morales à être inscrites dans le registre des établissements de monnaie électronique si

le montant total moyen, sur l'année précédente des opérations de paiement exécutées ne dépasse pas 3 millions d'euros sur un mois,
aucune des personnes physiques responsables de la gestion ou de l'exercice de l'activité n'a été condamnée pour des infractions liées au blanchiment de capitaux, au financement du terrorisme ou à d'autres délits financiers.

Les Etats membres doivent intégrer les dispositions de la directive, une fois adoptée, au 1er novembre 2009 ce qui laisse entendre un formidable développement de l'économie numérique par un meilleur encadrement de sa monnaie.

Perspectives d'évolution du marché

Le marché français, compte tenu des contraintes de la directive 2000, s'était très peu développé et rares sont les établissements à avoir sollicité un agrément: la SFPMEI, qui gère Moneo, et Paypal. A signaler également Ticket Surf, qui commercialise des coupons dans les bureaux de tabac pour le paiement en ligne (première société commerciale à obtenir l'agrément en tant qu'émetteur), Maxicheque (émetteur de monnaie électronique agréé depuis le 24 octobre 2008) ou Limonetik, une start-up innovante, convertissant les chèques-cadeaux ou points de fidélité par exemple en instruments de paiement alternatifs sur le web.

Le Royaume-Uni, comparativement, détient plusieurs dizaines d'établissements agréés pour émettre de la monnaie électronique.

La Commission européenne a souligné que la monnaie électronique représentait seulement 1 milliard d'euros en août 2007 contre 637 milliards d'euros en espèces. Fin 2007, il n'y avait que 20 établissements de monnaie électronique agréés et 127 bénéficiant d'une exemption.

Mais à quoi sert la monnaie électronique?

Les monnaies classiques sont la monnaie fiduciaire (pièces et billets) et la monnaie scripturale (inscription en compte bancaire des unités de paiement libellées en unités de valeur et détenues par le titulaire d'un compte bancaire).

Certains théoriciens comparent le fonctionnement de la monnaie électronique au troc. La monnaie électronique serait donc le système d'échange propre au monde de l'internet et de la dématérialisation mais avec une nuance essentielle liée au principe du prépaiement.

La monnaie électronique permet notamment de développer de nouveaux moyens de paiement comme les chèques-cadeaux ou tickets-services, sans avoir à transiter par les données bancaires des titulaires engendrant une protection des données et un marché économique innovant stimulant l'économie réelle ( offre d'un moyen de paiement sans offrir directement de l'argent).

Les banques s'intéressent de plus en plus aux cartes prépayées, de même les opérateurs téléphoniques, afin de cibler les consommateurs les plus jeunes qui n'ont pas accès à tous les services bancaires, ainsi que les personnes ne disposant pas automatiquement de comptes bancaires.

L'actualité récente illustre l'intérêt de la monnaie électronique à travers l'alliance entre ACCOR Services (tickets-restaurants, chèques emploi service, chèques cadeaux...) et MASTERCARD, géant du paiement électronique dans la joint-venture PrePay Solutions basée à Londres. L'un met à disposition son expérience auprès des banques, ses connaissances technologiques et son réseau de terminaux, l'autre sa clientèle sur un marché leader tel que celui des restaurants.

N'oublions pas que la carte bleue, aujourd'hui indispensable, a mis plus de 30 ans avant de supplanter le chèque...qui sait si en 2040, nous n'achèterons nos biens et/ou nos services plus que par un système de prépaiement ultra sécurisé sur un modèle économique totalement nouveau? Affaire à suivre et nouveau marché à conquérir...

2) E-facturation

Nous avons récemment publié un article sur la volonté des autorités communautaires de lutter, par temps de crise, contre les mauvais payeurs dans les transactions commerciales. (cf Gérer sa trésorerie en temps de crise: la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales).

L'objectif des autorités communautaires est de créer un marché unique à monnaie unique (l'euro) avec facilités de paiement et des transactions. La Commission européenne a adopté le 2 décembre 2008 le plan d'action en faveur de l'utilisation des signatures électroniques et de l'identification électronique pour faciliter la fourniture de services publics transfrontaliers dans le marché unique.

Une législation fournie notamment par les directives TVA traite de ces problématiques. Cependant, certains freins au développement de la facturation électronique demeurent.

La Commission européenne a donc décidé de réunir une commission d'experts afin de créer un cadre juridique clair et précis de la facturation électronique, définie comme le transfert électronique d'informations substantielles de facturation entre partenaires commerciaux: le cadre EEI (European Electronic Invoicing Framework)

Décision 2007/717/CE instituant un groupe d'experts sur la facturation électronique

Le 27 janvier 2009, le comité d'experts a remis son rapport.

Le 24 mars 2009, ledit groupe d'experts a publié un code de bonne conduite sur la facturation électronique à destination des partenaires commerciaux, des prestataires techniques et des administrations fiscales.

Enfin le 6 avril 2009, un rapport sur l'état d'avancement des travaux a été publié sur le site officiel de l'Union européenne.

La Commission précise que le gain économique à passer de la version papier à la version électronique s'élèverait à 40 millions d'euros par an. Outre bien évident les facilités d'exécution et la diminution des délais de transmission. Affaire à suivre ...

3) La directive services de paiement

L'objectif poursuivi par la directive 2007/64/CE adoptée le 13 novembre 2007 et qui doit être transposée dans les Etats membres le 1er novembre 2009 est constant. il s'agit de compléter le cadre juridique visant à l'intégration économique par le marché unique européen. Monnaie électronique, facturation électronique, harmonisation des législations et des moyens de paiement....Le compte est presque bon.

Cette directive, dont les définitions ont fortement inspiré la nouvelle directive monnaie électronique, est une étape déterminante dans la réalisation du SEPA (Single Euro Payments Area).

La directive définit les services de paiement comme des opérations de paiement permettant le transfert, par les intermédiaires financiers, des fonds remis par les utilisateurs, ces fonds pouvant être retirés par ceux ci après exécution des opérations. Ils reposent sur l'utilisation d'instruments de paiement qui en droit français sont le chèque, la carte de paiement, le virement et le prélèvement (monnaie scripturale définie plus haut).

La directive définit limitativement les instruments de paiement. Pas de chèque (régi par des conventions internationales), mais en revanche un plus grand nombre d'hypothèses:

retrait et dépôt d'espèces,
transactions réalisées à partir d'un compte ou d'une ligne de crédit,
transferts de fonds internationaux (money remittance),
transactions réalisées à partir de téléphones portables ou d'internet,
activités d'émission d'instruments de paiement et d'acquisition des données liées aux transactions en découlant.

L'innovation importante de cette directive est la création d'une nouvelle catégorie de prestataires de services de paiement, les établissements de paiement. Ces établissements pourront, dans le cadre d'un statut allégé, exercer sur le marché des service de paiement aux côtés des établissements de crédit traditionnels. De même, ils pourront proposer des activités complémentaires: crédit (mais sous certaines conditions), garanties d'exécution de paiement...

L'adoption de l'ensemble de ces textes permet une certaine avancée dans les échanges et les transactions commerciaux en Europe. Il ne reste qu'à attendre la fin de l'année pour avoir un aperçu de la mise en oeuvre des nouvelles règles et l'émergence, à l'heure où le secteur bancaire traditionnel est en crise, de nouveaux acteurs sur le marché, ceux-là un peu moins traditionnels...

		Gérer sa trésorerie en temps de crise: la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales	jeu. 16 avr. 2009
		Par Christelle MAZZA le jeu. 16 avr. 2009, 17:49 - Droit commercial


	droit commercial droit communautaire

Les conditions de réglement d'une prestation de service ou d'une vente, quelle que soit la profession concernée (y compris les professions libérales) doivent impérativement faire l'objet d'une transparence quant aux modalités de paiement (fixation des prix, délais, escomptes) et aux pénalités de retard.

Un client bien averti dans un cadre contractuel transparent et clair permet au commerçant, (distributeur, fournisseur...) ou à tout prestataire de services en général de parfaitement anticiper la gestion de sa trésorerie.

En ces temps de crise ou les retards de paiement s'enchaînent, créant un risque de liquidation en cascade notamment auprès des petites entreprises, il n'est pas inutile de rappeler les règles applicables. L'actualité communautaire appelle d'autant plus cette précision que la Commission européenne vient de publier une proposition de directive visant à modifier la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Ce projet de réforme intervient après la communication de la Commission européenne le 25 juin 2008 d'un Small Business Act pour l'Europe, visant à promouvoir les PME, leur développement et leur financement sur le territoire de l'Union européenne.

A noter que ce projet vise à réglementer fermement les relations commerciales entre entreprises privées et établissements publics (ou comment recouvrer rapidement le montant de ses factures auprès d'établissements publics).

1) Le droit français: dernières modifications de la loi du 4 août 2008

Le code de commerce français réglemente en son livre IV la liberté des prix et de la concurrence et énonce à l'article introductif L410-1: Les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public.

C'est au chapitre 1er du titre IV dudit livre que se trouvent les dispositions relatives aux modalités de paiement des transactions commerciales, sous l'énoncé de la transparence, réglementant notamment les conditions de vente.

L'objectif du législateur, en conformité avec le droit communautaire, est de faciliter la connaissance et reconnaissance des discriminations et d'établir des règles de marché parfaitement loyales et transparentes afin de ne pas rompre l'égalité de traitement entre les demandeurs, les distributeurs et les fournisseurs. Ces dispositions sont d'autant plus importantes que tout manquement est pénalement sanctionné.

L'article L441-3 du code de commerce prescrit que tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.

Compte tenu de la sanction applicable à défaut de respect de ces prescriptions (une amende de 75.000€ pouvant être portée à 50% de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée), il n'est pas inutile de rappeler les mentions devant obligatoirement figurer sur une facture:

le nom des parties et leur adresse,
la date de vente ou de prestation de services
la quantité et la dénomination précise
le prix unitaire HT
toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services
la date à laquelle le réglement doit intervenir
les conditions d'escompte applicables
le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de réglement inscrite sur la facture.

L'article L441-6 du code de commerce réglemente le socle de la négociation commercialeà savoir:

les conditions de vente,
le barème des prix unitaires,
les réductions de prix,
les conditions de réglement.

L'histoire de cet article permet de comprendre l'évolution de la perception de l'économie et du marché par la réglementation de la transparence entre les acteurs économiques.

En effet, si la négociation contractuelle de délais de paiement entre professionnels permet au débiteur de mieux appréhender sa trésorerie, ou au créancier d'offrir des conditions de vente concurrentielles, la mauvaise négociation de ces conditions, d'un côté comme de l'autre, peut s'avérer catastrophique en termes de stratégie de gestion.

Il est donc essentiel de bien connaître les marges de manoeuvre offertes par la loi qui sont autant de protections et garanties contre les négociations abusives.

L'article L441-6 du code de commerce est issu de l'article 33 de l'ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, abrogé par ordonnance du 18 septembre 2000 pour codification après modifications.

A l'époque, la réglementation de la transparence n'imposait comme formalisme pour les conditions de rémunération qu'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties avec obligation de mentionner les modalités de calcul et les conditions dans lesquelles des pénalités seraient éventuellement appliquées, sans indication de délai, laissant libre champ à l'imagination contractuelle des parties et surtout aux négociations.

La loi du 15 mai 2001 a instauré un délai par défaut de réglement des sommes dues (et donc sauf dispositions contraires des parties) à 30 jours suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

La loi du 5 janvier 2006 est venue toiletter et compléter l'article L441-6 du code de commerce en rajoutant des dispositions spécifiques applicables au transport routier de marchandises, location de véhicules, commission de transport et activités de transitaire (...) fixant comme cadre de négociation contractuelle maximum le délai de 30 jours à compter de la date d'émission de la facture. Ainsi pour ce type d'activité, la liberté contractuelle s'est retrouvée sérieusement encadrée.

Enfin la récente loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a modifié les dispositions de l'article L441-6 du code de commerce en encadrant davantage le champ des négociations en matière de conditions de rémunération.

Ainsi, le délai de 30 jours est maintenu, mais il ne peut pas dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. L'alinéa suivant permet une certaine souplesse en autorisant contractuellement à négocier des délais plus courts (mais pas plus longs) et un point de départ du délai différent (par exemple la date de réception des marchandises).

Par ailleurs, la loi de modernisation de l'économie est venue renforcer les sanctions pécuniaires de non respect des délais de paiement. Auparavant, le taux légal applicable au titre des pénalités de retard était égal au moins à une fois et demi le taux appliqué par la banque centrale européenne le plus récent majoré de 7 points. Aujourd'hui, le taux applicable ne peut être inférieur à trois fois le taux appliqué par la Banque centrale européenne majoré de 10 points.

L'évolution de cet article manifeste un interventionnisme du législateur de plus en plus fort, comparé aux dispositions plus libérales appliquées en 1986 qui laissaient une grande liberté contractuelle aux parties.

Dans un contexte économique de plus en plus concurrentiel et agressif, les autorités communautaires et de facto le législateur national, semblent revenir vers une réglementation plus protectrice, notamment des PME qui en ces temps de difficultés économiques et financières sont les premières victimes des retards de paiement.

2) Le projet de directive concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales

La directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 réglement le retard de paiement dans les transactions commerciales est partie du constat que malgré la recommandation du 12 mai 1995, les nombreuses différences législatives et réglementaires applicables en matière de retard de paiement entre les Etats membres constituaient un obstacle au bon fonctionnement du marché intérieur et aux échanges.

La directive, instrument souple mis à disposition des Etats membres, a donc permis l'introduction en droit français du délai par défaut de 30 jours, tel que prescrit à l'article 1 de ladite directive.

L'accent est mis dans cette directive sur la clause de réserve de propriété comme mesure de protection du créancier, conformément au droit international privé.

Par ailleurs, la directive prévoit une réglementation des procédures de recouvrement pour des créances non contestées n'excédant pas 90 jours civils à compter de la formation du recours (article 5 de la directive, qu'il n'est pas inutile de rappeler devant le juge des référés, soulevant l'éternel débat de l'application directe des directives par le juge national en cas de non transposition ou transposition partielle, mais c'est un autre débat)

Quelle évolution de l'économie et du marché intérieur a donc poussé la Commission a proposer une modification de la directive 2000/35/CE?

Dans son résumé à l'attention des citoyens, la Commission européenne précise que les modalités de réglement fixées contractuellement sont peu souvent respectées, entraînant des difficultés financières significatives, notamment pour les PME.

La Commission précise également que de nombreuses entreprises estiment la législation mise en place comme insuffisante pour recouvrer les montants dus. Elle annonce trois mesures phares:

fixation d'un délai de 30 jours à l'attention des pouvoirs publics pour régler leurs factures aux entreprises privées à défaut de quoi, en sus des intérêts de retard, ils devront payer 5% du montant concerné,
les entreprises pourront réclamer les intérêts dus sur les paiements en retard ainsi que le remboursement des frais de recouvrement,
tous les montants des intérêts, même de faible valeur, pourront être facturés.

La Commission précise que ces dispositions seront facultatives pour les entreprises afin de préserver leurs bonnes relations avec les clients, laissant ainsi une grande part à la liberté contractuelle.

La lecture de l'impact assesment (anayse d'impact) de la Commission constitue une étude approfondie des conditions économiques du marché actuel pour les entreprises et notamment les PME, avec le constat par ailleurs que les établissements publics sont souvent de mauvais payeurs vis à vis des entreprises privées avec lesquelles ils font affaire.

Impact Assesment

La Commission européenne évoque cinq causes entraînant le phénomène de retard de paiement constaté dans les transactions commerciales :

la structure du marché
l'évolution des conditions macroéconomiques: les entreprises souffrent d'une capacité réduite à générer des liquidités de leurs opérations, les banques prêtant par ailleurs plus difficilement,
les contraintes liées à l'accès au financement: le retard de paiement constituant trop souvent un mode de financement efficace et peu cher au profit de sa propre activité, notamment pour les pouvoirs publics,
les problèmes structurels de gestion interne des entités économiques,
l'absence d'instruments efficaces de lutte contre les retards . A titre d'exemple, la Commission précise que la directive du 29 juin 2000 peut s'interpréter de plusieurs manières quant à la définition des frais de recouvrement significatifs ou au calcul du taux d'intérêt applicable ce qui ne permet pas la mise en place, par les Etats membres, de législations efficientes en prévention de la lutte contre les retards de paiement.

La Commission européenne évoque également les conséquences économiques lourdes liées au retard de paiement des transactions commerciales :

diminution de la concurrence et de la solvabilité des entreprises, notamment des PME,
obtention de crédit commerciaux gratuits au profit des établissements publics mauvais payeurs,
impacts négatifs sur le commerce interne à l'Union européenne, la peur d'être payé tardivement voire pas du tout freinant le commerce transfrontalier.

Enfin, dans son document de travail, la Commission invoque les deux objectifs liés à cette proposition de réforme:

confronter les débiteurs à des mesures coercitives visant à les décourager de payer tardivement leurs factures,
mettre à disposition des créanciers des instruments leur permettant d'exercer leurs droits de façon pleine et entière en cas de retard de paiement.

La Commission européenne précise néanmoins que la compétence de l'Union européenne en la matière est limitée et qu'il relève de la souveraineté de chaque Etat, en poursuivant des objectifs harmonisés, de légiférer sur ces problématiques (base juridique de l'article 95 du TCE, principe de subsidiarité).

On peut dire que la loi du 4 août 2008, dont les nouvelles dispositions de l'article L441-6 du code de commerce sont entrées en vigueur pour les contrats conclus à compter du 1er janvier 2009, a anticipé les prescriptions des autorités communautaires.

A noter le paragraphe 6 du projet de modification de la directive intitulé Contrôle et évaluation qui en dit long sur les difficultés économiques des entreprises et particulièrement en temps de crise : l'organisation d'un mécanisme fiable d'évaluation et de suivi est rendue malaisée par le fait que les règles définies dans la proposition n'auront pas d'effet contraignant sur les entreprises: celles-ci seront en effet libres de les appliquer et de faire valoir leurs droits ou pas. Il s'avère par ailleurs que la mauvaise conjoncture économique est susceptible d'avoir une incidence négative sur le respect des délais de paiement car elle met à mal les liuidités et les perspectives de financement des entreprises. En période de croissance économique, les entreprises bénéficient d'un apport de liquidités plus favorable qui, en partie du moins, peut servir à acquitter les factures plus rapidement.

Il s'agit concrètement de préserver l'équilibre de la libre concurrence et d'en limiter les abus. Si le créancier exerce trop de pression sur son débiteur,ce dernier risque de s'adresser à une autre structure plus complaisante la fois suivante. Pour autant, les restrictions de l'accès au financement du débiteur en amont ne doivent pas nuire aux droits du créancier. Cruel dilemme de l'oeuf ou de la poule...

La jurisprudence française vient néanmoins de rappeler le caractère impérieux des dispositions de l'article L441-6 du code de commerce dans un arrêt de la chambre commerciale en date du 3 mars 2009 qui fait l'objet d'une publication maximale (FP-P+B+I+R).

3) L'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 3 mars 2009

L'arrêt qui vient d'être rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation est en fait venu statuer sur le sort des pénalités de retard tels qu'issues de l'article L441-6 du code de commerce modifié par la loi du 15 mai 2001.

Le débiteur prétendait que l'absence de mention de l'application des intérêts de retard sur les conditions générales de réglement et sur la reconnaissance de dette qu'il avait signée, privait le créancier de son droit au recouvrement desdits intérêts.

Le premier moyen du pourvoi précisait que dans les transactions commerciales, toute somme facturée et impayée produit de plein droit des pénalités de retard sous la forme d'un intérêt produit par la somme impayée dont le taux minimum est impérativement fixé par la loi et qu'en admettant le contraire, la Cour d'appel de Lyon avait violé les dispositions de l'article L441-6 du code de commerce.

La chambre commerciale de la Cour de Cassation, dans un attendu de principe, a confirmé fermement: Attendu que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l'article L441-6 du code de commerce, qui répondent à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables dès la date d'entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours; que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir été indiquées dans les conditions générales des contrats (...)

La politique de publication de cet arrêt largement diffusé ainsi que la fermeté de l'attendu de principe viennent conforter la tendance actuelle à limiter les abus de retards de paiement, protégeant le créancier étourdi de l'absence de mentions spécifiques sur ses documents contractuels. Il reste que dans la pratique, ce type d'intervention reste de l'ordre du pot de terre contre le pot de fer....n'est-on pas prêt, pour un client institutionnel, à accorder les plus larges délais et sans intérêts, afin de préserver les relations commerciales? D'où la volonté de la Commission européenne, tout en laissant la liberté aux entreprises d'arbitrer entre l'intérêt économique de la structure ou l'intérêt des relations avec les clients, de renforcer le dispositif, comme est venu le faire le législateur français, en inscrivant dans la loi le mécanisme des pénalités de retard. A charge pour le créancier de faire le choix ou non, d'appliquer la sanction.

		Amateurs de facebook, Youtube ou autres divertissements numériques au travail...soyez vigilents!	mar. 31 mar. 2009
		Par Christelle MAZZA le mar. 31 mar. 2009, 12:24 - droit du travail


	droit du travail

Dans un arrêt en date du 18 mars 2009, la chambre sociale de la Cour de Cassation a approuvé un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 6 juillet 2007, confirmant le licenciement pour faute grave d’un salarié qui avait passé trop de temps sur internet à des fins personnelles pendant ses heures de travail.

Rappelons les faits

Monsieur Eric P. a été embauché par la société LAUZIN en juillet 2004 en qualité de chef de dépôt.

En janvier 2005, son employeur constatait un usage extrêmement important de la connexion internet au poste de son salarié et décidait de lui notifier une mise à pied conservatoire puis de le licencier pour faute grave.

La faute grave n’est pas définie par le code du travail et est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Elle s’entend généralement, ce que rappelle l’arrêt de la chambre sociale, d’un fait ou ensemble de faits qui constitue une violation des obligations du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pour la durée limitée du préavis.

La question qui était posée à la cour de cassation était en conséquence de se prononcer sur le caractère grave ou non de la faute commise par un salarié, pour avoir passé 41h de son temps de travail mensuel sur internet à des fins personnelles.

Oui répond la Cour d’appel, oui confirme la Cour de Cassation.

La Cour d’appel a confirmé la faute grave et le licenciement en se basant sur l’appréciation souveraine des faits suivants :

M. Eric P. était le seul à avoir accès au poste informatique,
en décembre 2004 notamment, les connexions à internet se sont élevées à 41 heures,
après le licenciement, les connexions se sont limitées à quelques minutes par mois,
l’employeur a prouvé que M. Eric P. disposait d’une documentation professionnelle importante et suffisante et donc qu’aucun motif professionnel ne justifiait les longues connexions,
toute trace de connexion avait disparu, l’historique ayant été effacé laissant présumer par cet acte volontaire l’intention de dissimuler les sites consultés (actes volontaires et répétés).

La Cour de Cassation s’en remet à l’appréciation souveraine des juges du fond, retenant d’une part l’usage de la connexion internet à des fins personnelles, d’autre part la durée importante de la connexion.

Il est à noter que la portée de cet arrêt est relative. Il n’est pas publié au bulletin, les faits pouvant par ailleurs justifier une telle décision : le temps de connexion et donc de temps consacré à des occupations extra-professionnelles représentait 25% du temps de travail.

Certaines entreprises, afin d’éviter le "papillonnage" de leurs salariés bloquent l’accès aux sites ludiques de réseau social ou diffusion de contenu type youtube ou dailymotion afin de conserver toute leur attention. Cet arrêt et la crainte de tels débordements contribuera à justifier de telles mesures.

Cette décision est intéressante en ce qu’elle pose une fois de plus la question de l’usage de l’internet sur le lieu de travail et le compromis difficile à trouver entre respect des libertés publiques, de la vie privée et de l’accès à l’information d’une part, et respect des obligations découlant du contrat de travail, à savoir consacrer un certain nombre d’heures de travail contractuelles par jour à son employeur d’autre part.

Employeur ou salarié, toujours savoir raison garder...

		COMPRENDRE L’UNION EUROPEENNE ET PARTICIPER A SON DEVELOPPEMENT – 1ère Partie	ven. 27 mar. 2009
		Par Christelle MAZZA le ven. 27 mar. 2009, 16:30 - Droit communautaire


	Droit communautaire Financements communautaires Politiques publiques

Prolégomène

Cet article est né du constat étrange voire rageant que la plupart des acteurs économiques français ignorent à quoi sert l’Union européenne et en quoi sa production normative peut les concerner. L’accès à la « chose européenne » paraît encore très complexe, malgré le nombre croissant de documents pédagogiques de très grande qualité publiés par les institutionnels et les efforts de communication effectués.

Il suffit de prononcer le terme « Union européenne » pour qu’une nébuleuse virtuelle se crée et que tout interlocuteur peu averti détourne son attention vers un sujet qu’il estime plus accrocheur.

Comment expliquer le gouffre existant entre le quotidien des acteurs économiques (notamment mais pas seulement les entreprises privées) et l’Union européenne ?

Voici une proposition de décryptage de ce qu’est l’Union européenne dans ses grandes lignes, à quoi elle sert et surtout comment nous, acteurs économiques, pouvons activement participer à son développement mais aussi, par ce biais, à la défense de nos intérêts.

La première partie de cet article décrit ce qu’est une politique publique européenne, de sa genèse à sa mise en œuvre.

La seconde partie de cet article consistera à détailler comment et pourquoi les acteurs économiques ont intérêt à développer un réseau européen pour participer à la mise en œuvre de ces politiques, répondant à un certain nombre d’exigences économiques qu’ils peuvent rencontrer au quotidien.

L'Union européenne offre à l'ensemble des acteurs de son territoire et de celui de pays tiers, des financements de différentes natures (libéralités, prêts, aides indirectes...) afin que ces derniers mettent en œuvre les politiques publiques communautaires, dans le cadre de projets qu'ils auront eux-mêmes élaborés.

Explorons tout d’abord le chemin juridique d’une politique publique, de la mise sur agenda à sa mise en œuvre concrète. (1)

Au titre des aides directes accordées par la Commission européenne, l'acteur économique porteur de projet va devoir constituer un partenariat transnational à forte plus-value avec d'autres acteurs économiques européens, de statut public ou privé (réseau), afin de mettre en place et coordonner ensemble l'action projetée, à savoir la mise en œuvre d’une politique publique.

Ce partenariat constitue un consortium. Il est régi par un contrat de droit privé sui generis dont la rédaction peut s'avérer relativement complexe mais ne doit pas effrayer les candidats au financement, une fois que les préceptes de base seront maîtrisés. (2)

1) Les politiques publiques communautaires : genèse et mise en œuvre

a) Qu’est-ce qu’une politique publique communautaire ?

Une politique publique relève de l’organisation de la société au quotidien et concerne l’ensemble des secteurs, de l’éducation à la protection sociale, en passant par l’industrie, la protection de l’environnement, l’économie budgétaire ou la politique extérieure.

Les politiques publiques sont les moyens élaborés par les institutions démocratiquement élues au sein d’un Etat pour organiser un pays.

Plus techniquement, une politique publique constitue « ''un enchaînement de décisions ou d’activités, intentionnellement cohérentes, prises par différents acteurs, publics et parfois privés, dont les ressources, les attaches institutionnelles et les intérêts varient, en vue de résoudre de manière ciblée un problème défini politiquement comme collectif.

Cet ensemble de décisions et d’activités donne lieu à des actes formalisés, de nature plus ou moins contraignante, visant à modifier le comportement de groupes sociaux supposés à l’origine du problème collectif à résoudre (goupes cibles), dans l’intérêt de groupes sociaux qui subissent les effets négatifs dudit problème.'' » (Cité par M. S. NAHRATH, Institut de Hautes Etudes en Administration publique, conférence SENTEDALPS, Lausanne 22.06.05)

Une politique publique communautaire est une politique publique dont la gestion n’est plus confiée à un Etat mais dont la gestion est déléguée totalement ou partiellement à l’Union européenne. Concrètement, les Etats membres, par le biais des traités communautaires successifs signés entre eux, ont délégué à l’Union européenne la gestion de leurs politiques publiques :

Les politiques communes : le transfert de compétences est total, les Etats membres n’ayant plus la charge de leur gestion au niveau national. Il s’agit notamment de la PAC (politique agricole commune), la politique commerciale et surtout l’union économique et monétaire avec l’introduction de l’euro. Les politiques communes représentent le process le plus abouti de coopération économique et juridique, partant humain, de l’Union européenne ;

Les politiques communautaires : les compétences quant à la gestion de ces politiques sont partagées entre l’Union européenne et les Etats membres qui délèguent eux-mêmes à leurs collectivités territoriales. Il s’agit de la politique régionale, des politiques sociale et de la santé, de la recherche et des technologies en général, de la cohésion économique et sociale, de la protection de l’environnement et du consommateur, de la coopération au développement ou encore des politiques énergétiques ;

Les mesures d’accompagnement : un certain nombre de politiques restent de la compétence exclusive des Etats membres (aucun consensus n’étant intervenu la plupart du temps), l’Union européenne n’intervenant qu’en marge par des actions ponctuelles (politiques liées à l’industrie, la culture ou l’éducation).

b) Comment l’Union européenne met-elle en œuvre ces politiques publiques ?

Afin de mettre en place ces politiques publiques, l’Union européenne dispose d’un arsenal juridique que les institutions (Commission, Parlement et Conseil) élaborent ensemble, dans la limite de leurs prérogatives fixées par lesdits traités.

Ainsi, les institutions européennes agissent par la voie de règlements, directives, décisions, communications, propositions, livre blanc ou vert, livre rose (…), actes auxquels sont attachés des effets créateurs de droit plus ou moins coercitifs pour les Etats membres et donc pour l’ensemble des acteurs économiques. C’est ce que l’on appelle la hiérarchie des normes communautaires.

En droit français, l’équivalent de ces textes est la constitution, la loi, l’ordonnance, le décret, la circulaire administrative… actes qui obligent plus ou moins directement les citoyens et constituent notre droit.

Il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler, compte tenu de l’importance de ces normes dans le quotidien des acteurs économiques, combien la participation de tous les citoyens aux élections européennes est essentielle, au même titre que les élections présidentielles en France pour décider des orientations à donner à un pays.

Elections européennes 2009

Comme pour le fonctionnement d’un Etat, voire même schématiquement d’une entreprise, l’Union européenne dispose d’un budget alimenté par des ressources diverses (recettes), afin de mettre en œuvre l’ensemble des politiques publiques (dépenses/investissement) tout en tenant compte d’un certain nombre de charges (par exemple le financement des institutions et du personnel administratif communautaire).

Le document essentiel à la compréhension de cette gigantesque et passionnante gestion est le règlement CE n°1605/2002 Conseil portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes.

Réglement 1605/2002

L’Union européenne dispose cependant d’un système plus complexe que celui d’un Etat du fait de la multiplicité des intervenants et des formes de gestion, comme nous l’avons vu, plus ou moins directes. C’est la Commission européenne qui est en charge de la gestion du budget et donc de la mise en œuvre des politiques communautaires, mais pas uniquement.

D’une part parce que les Etats membres n’ont pas entendu déléguer la totalité de leurs prérogatives à l’Union européenne, certains pays étant encore « eurosceptiques », d’autre part parce que la gestion de ce budget est gigantesque et nécessite des moyens colossaux dont ne disposent pas les institutions, de sorte que la gestion du budget est déléguée aux Etats membres et aux collectivités locales notamment. Globalement, le schéma de gestion budgétaire des politiques publiques peut se résumer ainsi :

Centralisation au niveau communautaire : le Conseil et le Parlement édictent des programmes pluriannuels cadres par la voie de décisions dans lesquelles ils définissent l'ensemble des politiques publiques à mettre en œuvre. Dans ce cadre, la Commission, en charge du budget, édicte une décision pour la mise en œuvre concrète des grands axes présentés dans la décision Conseil/Parlement, puis émet des appels à proposition (sorte d'appel d'offres) proposant des subventions directes aux porteurs de projet candidats pour cofinancer leurs actions de mise en œuvre desdites politiques publiques (cf. notre article "l'Entreprise et l'Union européenne : comment allier initiative privée et politiques publiques de grande ampleur"),

Décentralisation au niveau des Etats membres: l'UE verse des aides indirectes aux porteurs de projet (souvent les collectivités territoriales) en les attribuant directement aux Etats membres qui sont en charge de les redistribuer, finançant ainsi la mise en place de politiques publiques liées à la promotion de la cohésion sociale et économique (Fonds social européen) ou à la compétitivité régionale et à l'emploi (FEDER) ; en France, c’est la DIACT (Délégation interministérielle à l’aménagement et à la compétitivité des territoires, sous la direction du Premier ministre) qui est chargée du suivi des fonds structurels au niveau national et qui sert d’interlocuteur entre la Commission européenne, les services de l’Etat et les collectivités locales.

Coopération extérieure à l’Union européenne : l'Union européenne a également mis en place des instruments de financement visant à assurer le soutien humanitaire, économique ou juridique de pays tiers candidats à l'entrée dans l'Union européenne ou par exemple connaissant une crise nationale de grande ampleur.

L’Union européenne finance la mise en œuvre de ses politiques publiques et dans le cadre de ces financements, invite tous les acteurs économiques à y participer activement. Les cibles ne sont pas exclusivement les entités publiques mais bien évidemment aussi les associations ou les entreprises (groupes ou PME).

A noter que du 6 au 14 mai 2009 est organisée la première semaine des PME par la Direction Générale Entreprise et Industrie de la Commission européenne en vue de promouvoir l’entreprenariat en Europe et d’informer les entrepreneurs sur les aides disponibles aux niveaux européen, national et local.

Première semaine européenne PME

c) L’exemple de la mise en œuvre de la politique liée à la santé publique

Dans le cadre des cofinancements centralisés, sujet qui nous intéressera plus particulièrement dans le cadre de ce développement, étudions un exemple.

Le site portail de l'Union européenne expose l'ensemble des financements offerts et partant une base documentaire utile au candidat audacieux qui aura le plus grand mal à se retrouver dans cette masse "éditoriale". A noter que souvent, l'anglais est la seule langue de publication des textes, francophones non rompus à l'European English s'abstenir...

European Grants

Le chemin juridique du cofinancement est relativement complexe et nécessite un minimum de connaissances en droit communautaire.

Attention, l’étude de l’ensemble de ces documents est nécessaire afin de s’imprégner du contexte très particulier du droit applicable, imbriquant à la fois des notions juridiques et économiques, et de pouvoir ainsi comprendre la logique européenne.

Concrètement, le candidat intéressé devra se constituer une base de données avec l’ensemble de ces textes à étudier attentivement et auxquels il pourra se référer en permanence pour :

Vérifier qu’aucun élément n’aura été oublié (la candidature à un financement nécessite rigueur et parfaite connaissance du contexte),

Puiser dans la terminologie spécifique usitée pour la rédaction de son formulaire de candidature et des documents juridiques annexes.

Voici le chemin « éditorial » à parcourir dans le cadre de cet exemple:

Le traité fondateur :

L’article 152 du traité instituant la Communauté européenne dispose que la Communauté pourra adopter des mesures en vue d’assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine.

Concrètement, les Etats membres ont chargé l’Union européenne de mettre en œuvre des politiques visant à protéger la santé de ses citoyens.

Le programme d’action communautaire - intervention des institutions :

Sur la base de ce texte, le Parlement et le Conseil ont adopté la décision n°1350/2007/CE du 23 octobre 2007 pour établir un programme d’action communautaire dans le domaine de la santé pour la période 2008-2013, sur proposition de la Commission européenne.

Décision n°1350/2007

L’action de la Commission européenne – mise en œuvre :

La direction générale Santé et protection des Consommateur de la Commission européenne délivre alors sur ces bases des outils d’information à destination des acteurs économiques européens pour les inviter à mettre en œuvre conjointement avec l’UE ces politiques publiques.

C’est une forme de « publicité » institutionnelle pour appeler les acteurs économiques à intervenir, en fixant un cadre stratégique d’action. C’est à ce moment là que naissent chez les acteurs économiques concernés par ces problématiques, des idées d’actions à mettre en œuvre.

Factsheet

A noter que ces documents sont de formidables sources pédagogiques de décryptage des politiques publiques communautaires et de l’action menée au quotidien par l’Union européenne, la lecture des actes juridiques étant nettement plus ésotérique et fastidieuse.

L’enveloppe financière dédiée à la mise en œuvre de ce programme est de 321.500.000 euros pour la période courant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2013.

Le 23 février 2009, la Commission européenne a publié une décision portant sur l’adoption du plan de travail défini pour l’année 2009 dans le cadre de la mise en œuvre de la protection de la santé et des consommateurs avec un budget total alloué de 48,2 millions d’euros.

Décision 2009/158/CE

C’est l’agence exécutive pour la santé et les consommateurs, basée à Luxembourg, qui a statutairement la charge de mettre en œuvre les prescriptions de la Commission sur la base du plan de travail annuel (et oui, encore un nouvel intervenant).

Pour en savoir plus

L’agence exécutive a la charge d’émettre les appels à propositions (sortes d’appels d’offres) afin d’inviter les candidats à présenter leurs projets.

L’agence exécutive a émis un appel à propositions (le dernier en date) le 26 février 2009 modifié le 17 mars 2009. La tâche du courageux candidat qui n’aura pas encore abandonné se trouve compliquée par cette veille permanente qu’il faut assurer.

Appel à propositions

L’agence exécutive précise les montants alloués, dans quelle mesure les fonds seront versés (60% maximum de cofinancement), qui peut candidater…et regroupe l’ensemble des informations opérationnelles dans le guide du candidat. Ce guide est un outil méthodologique à destination des porteurs de projet pour remplir les critères de candidature.

Guide du candidat

Enfin, l’agence exécutive fournit un modèle de contrat de subvention dénommé Grant Agreement, base légale de la relation entre l’agence exécutive qui alloue les fonds et le porteur de projet dénommé communément le coordinateur. Ce contrat comprend l’ensemble des droits et obligations des parties et organise concrètement le financement.

Grant Agreement

Et c’est là que s’arrête en général la longue liste de documents à rassembler pour prendre connaissance de ce qu’est une politique publique communautaire, comment elle est mise en œuvre et comment toute entité juridique peut y participer.

Tous les documents ?

Il en manque un, obligatoire pour certains programmes comme le programme cadre recherche et développement, facultatif mais fortement recommandé pour d’autres programmes : le contrat de consortium.

A noter d’ailleurs la tendance de la Commission européenne à rendre la rédaction de ce contrat de plus en plus obligatoire.

Précisons…

Pour participer à la mise en œuvre d’une politique publique communautaire, les candidats doivent impérativement constituer un partenariat transnational à forte plus value afin, ensemble, de cofinancer l’action envisagée et de développer un réseau visant à rendre plus effective la mise en place de ladite action sur tout le territoire. Le souci évident est de créer un effet de levier économique mais également de contribuer à l’harmonisation des politiques.

Une entreprise porteur de projet aura tout intérêt, sous couvert de la mise en œuvre d’une politique publique d’intérêt général, à constituer un réseau mixte dans toute l’Europe, susceptible d’impulser sa notoriété ou sa position économique, sans parler des opportunités de lobbying et coopération économique (ce qui fera l’objet d’un développement ultérieur…)

C’est ce réseau qui constituera le consortium, spécialement réuni pour la mise en place d’un projet. Relevant du droit contractuel privé, le contrat de consortium est cependant extrêmement complexe à rédiger car conclu entre entités publiques et/ou privées de culture juridique différente, dans un contexte communautaire qui n’a prévu aucun régime applicable, notamment en cas de conflit entre les parties.

A ce jour, les modèles standards fournis par l’Union européenne, quand ils sont fournis, sont rédigés sur un mode économique dans une terminologie propre aux politiques publiques mais ne soulignent pas les problématiques juridiques posées par de tels contrats (à l’exception du contrat modèle à disposition des candidats au programme cadre recherche et développement, extrêmement détaillé mais à forte dominante protection de la propriété intellectuelle et donc pas du tout adaptable à l’ensemble des autres programmes).

Par exemple, quelle sera la juridiction compétente en cas de conflit dans un litige entre une entreprise commerciale et un ministère étranger qui de par ses statuts ne peut être attrait par devant aucune juridiction étrangère judiciaire ou administrative, ni même se voir un droit appliqué autre que son droit national (sauf dérogation constitutionnelle !!)

La constitution d’un réseau européen et la formalisation d’un consortium (contrat de consortium) feront l’objet de la seconde partie de cet article. C’est un sujet très peu abordé par les opérationnels et porteurs de projets qui excluent hélas trop souvent la dimension juridique du cofinancement communautaire ce qui dans la mise en pratique, pour des consortia établis sur une durée de 2 ou 3 ans, peut occasionner de fortes déconvenues.

		L'entreprise et l'Union européenne : comment allier initiative privée et politiques publiques de grande ampleur	lun. 16 mar. 2009
		Par Christelle MAZZA le lun. 16 mar. 2009, 15:24 - Droit communautaire


	Droit communautaire Financements communautaires

L'Union européenne n'est pas un territoire économique réservé aux grandes entreprises cotées en situation de quasi monopole, aux administrations ou aux ministères. L'Union européenne est le chantier de tous les possibles que les entreprises françaises, quelle que soit leur taille, n'exploitent pas, par méconnaissance des mécanismes internes de fonctionnement.

En cette période de crise, il est grand temps de découvrir les champs économiques nouveaux ou existants et de lancer des projets innovants (l'un des objectifs affichés de l'Union européenne) qui permettront aux entrepreneurs audacieux de se démarquer rapidement de la concurrence.

Pour ce faire, une petite initiation aux financements européens s'impose. Car ce qui contribue à l'ignorance de ces mécanismes par une bonne partie du tissu économique français réside notamment dans la complexité du système.

A noter que depuis quelques semaines, l'Union européenne édite en ligne son activité quotidienne assurant le suivi des réformes, démarches et projets en continu EU calendar

1) Les programmes-cadres communautaires

L’Union européenne délimite la mise en oeuvre des politiques publiques entrant dans son champ de compétences par des programmes d’actions pluriannuels.

Ainsi, les institutions européennes (Parlement et Conseil) édictent des décisions adoptant des programmes d’actions communautaires portant sur l’ensemble des thématiques déléguées à l’Union européenne, de la santé à l’agriculture en passant par l’énergie, l’emploi, l’environnement, les transports, la protection des consommateurs ou les nouvelles technologies.

Autant de matières intéressant la vie des entreprises dans leur quotidien, de leur création à leur développement en passant par leurs relations avec le monde économique qui les entoure (à l’échelle nationale avec les autres acteurs économiques publics ou privés, à l’échelle européenne avec leurs homologues, à l’échelle mondiale également lorsque leur implantation le justifie).

A titre d'exemple, le Parlement et le Conseil ont adopté dans une décision n°1350/2007/CE en date du 23 octobre 2007 le deuxième programme d'action communautaire dans le domaine de la santé, prescrivant la mise en oeuvre de différentes politiques publiques en vue de protéger et promouvoir la sécurité sanitaire et la diffusion d'informations et de connaissance en matière de santé entre 2008 et 2013.

Deuxième programme d'action communautaire dans le domaine de la santé (2008-2013) Ce programme est doté d'une enveloppe financière de 321 500 000 euros pour la période citée.

Autre exemple, les décisions n°1982/2006/CE et n°969/2006/CE du 18 décembre 2006 adoptant le septième programme cadre de recherche et développement en matière technologique, de démonstration et en matière nucléaire pour la période 2007-2013.

Septième Programme-Cadre (2007-2013): Bâtir l'Europe de la connaissance Ce programme-cadre parmi l'un des plus importants organisé et abouti en termes juridiques au sein de l'Union européenne, se subdivise en différents programmes en vue notamment de promouvoir la recherche et l'innovation en Europe, l'amélioration du statut des chercheurs et le développement de la compétitivité.

Au titre de la mise en oeuvre des actions prescrites dans le cadre de ce programme, la Commission européenne propose un budget de 50.521 millions d'euros pour la période.

Ces programmes-cadres prévoient ainsi un certain nombre de politiques publiques à mettre en oeuvre directement par les acteurs économiques européens (ministères, universités, associations, entreprises, établissements publics...) en les finançant pour partie.

2) L'appel à propositions

Les programmes-cadres contiennent une liste de prescriptions et d'actions à mettre en place selon des stratégies diverses regroupées sous le même thème.

Les actions issues du programe-cadre sont isolées et un budget de cofinancement va leur être affecté. C'est la Commission européenne qui est en charge pour partie de l'application et de la gestion de ces budgets.

La Commission va alors édicter une sorte d'ordre de mission avec budget afférent et le proposer à certaines catégories de personnes juridiques et d'acteurs économiques par une publication officielle. C'est ce que l'on appelle l'appel à propositions. L'appel à propositions est l'équivalent d'un appel d'offre de marchés publics et fait grief, en ce sens qu'il lie juridiquement les candidats qui vont postuler.

Pour reprendre l'exemple précité en matière de santé publique, la Commission européenne a édicté une décision en date du 27 février 2008 concernant la mise en place du programme communautaire dans le domaine de la santé pour 2008, le budget affecté et les critères de subvention.

L'article 3 de cette décision énonce les domaines prioritaires sur lesquels ces actions devaient porter pour 2008 parmi lesquels figurent la sécurité sanitaire, le principe de précaution, la recherche médicale de prévention de maladies à risque, la lutte contre l'obésité, l'équilibre alimentaire...

L'appel à propositions est la publication d'une offre de subvention pour la mise en oeuvre d'une politique publique communautaire d'intérêt général, tout en combinant la force de travail et le savoir-faire des partenaires publics ou privés sur tout le territoire européen.

L'appel à propositions vise à construire des réseaux, un tissu économique nouveau, afin de dégager de nouvelles opportunités indépendantes du coup de pouce initial, tout en restant fidèle à la subvention publique poursuivant un dessein d'intérêt général.

C'est toute l'originalité du financement de projet communautaire d'allier l'initative privée à la puissance publique.

La postulation est enfermée dans un délai pendant lequel un coordinateur de projet (project leader) va réunir des partenaires dans l'ensemble de l'Union européenne, qu'ils soient de nature privée ou publique, afin de postuler et de remporter éventuellement le co-financement de l'action projetée.

3) les grands principes du cofinancement communautaire

Le réglement de principe CE 1605/2002 du Conseil en date du 25 juin 2002 portant réglement financier applicable au budget des Communautés européennes stipule en son seizième considérant les modalités d'exécution possibles du budget européen:

soit de manière centralisée par la Commission européenne,
soit de manière partagée avec les Etats membres ou décentralisée avec les pays tiers bénéficiaires d'aides extérieures,
soit enfin de manière conjointe avec des organisations internationales.

Le principe des subventions est défini à l'article 108 dudit réglement comme ''des contributions financières directes à la charge du budget accordées à titre de libéralité en vue de financer:

soit une action destinée à promouvoir la réalisation d'un objectif qui s'inscrit dans le cadre d'une politique de l'Union européenne,
soit le fonctionnement d'un organisme poursuivant un but d'intérêt général européen ou un objectif qui s'inscrit dans le cadre d'une politique de l'Union européenne.''

Ainsi, si l'Union européenne offre ces financements considérés au sens des textes comme une libéralité, lesdites subventions sont soumises aux principes de transparence et d'égalité de traitement. Elles ne peuvent être cumulées ou octroyées rétroactivement et elles doivent s'inscrire dans le cadre d'un cofinancement. (...) Les subventions ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de donner lieu à profit pour le bénéficiaire.

L'Union européenne finance des actions certes, mais sans qu'il n'y ait possibilité de dégager des bénéfices sur les actions financées et bien évidemment sans que le financement ne soit dédié à la mise en place d'un projet d'initiative privée dans un but de stricte rentabilité.

Les chiffres dédiés à chaque programme peuvent donner le vertige. Ces sources de financement sont très connues des collectivités locales, universités ou autres établissement publics mais très peu du monde des entreprises. Elles représentent cependant un attrait évident et une façon, pour les grandes structures comme pour les PME, de développer l'opportunité de se démarquer sur l'échiquier national et international du monde économique de plus en plus concurrentiel.

4) Les financements européens et le monde de l'entreprise

Si les entreprises françaises méconnaissent cette manne financière, c'est essentiellement pour les raisons suivantes:

les établissements publics sont rodés aux mécanismes de demandes de financements publics, le montage de projet étant extrêmement complexe et nécessitant une solide expérience des institutions européennes et publiques en général, ce dont ne disposent souvent pas les grandes entreprises, encore moins les PME pour des raisons structurelles,
le libellé des actions à mettre en oeuvre relève davantage du domaine des politiques publiques et peut rebuter les considérations de rentabilité économique d'une structure privée qui souvent ne se sentira pas concernée,
le montage de projet nécessite en N-1 une mobilisation en ressources humaires essentielle et continue, sans pouvoir dégager aucun bénéfice ni rentabilité directe et sans même être assuré de pouvoir obtenir le cofinancement de l'action projetée.

Autant d'obstacles qui paraissent insurmontables à l'entreprise qui préfèrera réserver sa trésorerie à l'innovation, la prospection et non à la chose européenne" .

Il est vrai que la sphère communautaire reste une nébuleuse juridique complexe pour le néophyte. N'importe quel porteur de projet se souvient encore avec émotion de sa première candidature, de la complexité à délimiter le champ d'action, à calculer et encadrer un budget...

La candidature à appel à propositions s'apparente au financement de projet que l'on peut rencontrer dans les grands secteurs type énergie, centrales nucléaires, autoroutes, lignes de chemin de fer, réseaux de fibre optique...tout ce qui concerne les chantiers étatiques délégués aux entreprises de construction et de conception privés sur appel d'offre.

La technicité de ce type de projet ne doit cependant pas effrayer les entreprises privées qui trouveront dans la réponse aux appels à propositions une occasion unique de développer leur activité. Bien que la recherche de profit ne soit pas la raison essentielle de cette participation et bien qu'en aucun cas elle ne doive représenter une ambition ouvertement affichée d'en tirer un profit économique, le montage de projet européen est une culture à laquelle les entreprises françaises ont tout intérêt d'adhérer.

5) Pourquoi les entreprises privées devraient-elles participer activement aux actions communautaires?

Une arme de communication

La participation à un projet européen en tant que partenaire actif (associated partner) permet à l'entreprise de bénéficier, dans le cadre de son action, des mentions obligatoires de référencement à l'Union européenne, gage de qualité et de reconnaissance au plus haut niveau institutionnel. Ainsi, l'entreprise sera référencée dans son domaine d'intervention au niveau européen ce qui constitue un outil marketing et communication de grande qualité et connu par tous.

Le partenariat constitué ad hoc pour la réalisation du projet financé crée souvent une plate-forme interactive présente sur le net ainsi que des outils de communication type papier en-tête et supports marketing divers, affichant le logo imaginé spécialement pour l'occasion. Sur tous ces supports, servant notamment à faire connaître l'action financée, doit impérativement figurer le logo de l'Union européenne, de l'agence exécutive (délégation de la Commission européenne en charge du suivi de la mise en oeuvre du projet) ainsi que la mention this publication/conference, website (...)arises from the project X which has received funding from the European Union, in the framework of the Y Programme (cette publication/conférence/site (...) est issue du projet X financé par l'Union européenne dans le cadre du programme Y)

L'entreprise participant à l'action peut ainsi faire connaître son nom à échelle européenne, ainsi que son domaine d'expertise, valorisé par le projet mis en oeuvre et la marque institutionnelle. Et ce d'autant plus si l'entreprise est coordinateur du projet, agissant comme porte-parole auprès des institutions et autres partenaires du consortium ainsi constitué.

Le développement d'un réseau public/privé européen

Les actions financées ne s'envisagent que dans le cadre d'un partenariat transeuropéen. L'ensemble des échanges et de la mise en oeuvre du projet se fera en anglais, langue commune aux différents partenaires et langue habituellement utilisée pour la rédaction des contrats. L'entreprise qui fera le choix de monter le projet pourra mettre en avant son savoir-faire et réunir ses homologues européens ou des institutions dont l'activité est complémentaire, afin de constituer un réseau à forte plus-value, susceptible de positionner l'entreprise sur tout le marché européen. Ce sera le cas notamment de sociétés souhaitant développer leur département recherche dans un domaine bien spécifique. Il s'agira de proposer de développer un pôle innovant avec des universitaires ou ministères étrangers ou bien encore avec des sociétés aux activités complémentaires souhaitant s'associer à la recherche visée. La participation à ce type d'action permet de créer un effet de levier avec le label institutionnel garantissant qualité et sérieux du projet. Par ailleurs, le milieu économique européen reste relativement peu étendu et permet aux différents acteurs de se faire connaître des institutions mais aussi des acteurs publics locaux ou européens. Ce type de financement permet de connaître le fonctionnement de la fourmilière européenne mais aussi d'y participer activement tout en se faisant connaître et/ou reconnaître.

La création d'un activité de lobbying

La participation à un projet européen va permettre à l'entreprise de se faire connaître des institutions européennes. Réciproquement, l'entreprise participant au projet va pouvoir se préoccuper de façon plus concrète des enjeux de l'Union européenne au regard de son activité initiale. La législation communautaire occupe l'économie du quotidien et certaines opportunités peuvent se dessiner. C'est en tous cas l'objectif de l'Union européenne; faire en sorte que les entités économiques soient actrices de leur devenir dans un environnement en continuelle mouvance. L'entreprise, qu'elle soit de taille moyenne ou importante, va pouvoir développer un savoir-faire propre dépassant les contraintes nationales, s'ouvrant d'autres horizons en termes de prospection, d'évolution et d'anticipation, se démarquant de ses concurrents directs oeuvrant encore trop souvent à échelle simplement nationale. Il est temps que la France développe une activité de lobbying importante quand d'autres pays, notamment les pays anglo-saxons ou proches des institutions comme la Belgique ou le Luxembourg ont déjà plusieurs longueurs d'avance. L'entreprise doit apprendre à négocier son terrain économique auprès des institutionnels qui ne soient pas seulement les collectivités locales mais aussi les décisionnaires au niveau européen. Ces démarches passent avant tout par la participation à des projets financés par l'Union européenne et la constitution d'un réseau dans son domaine d'activité.

Nous verrons prochainement comment se négocie et s'organise sur le plan économique et juridique un consortium, partenariat spécialement créé pour la mise en oeuvre d'une action. Certains points propres au droit communautaire et au droit international privé nécessitent également un développement: la clause d'arbitrage dans les contrats mixtes internationaux ou les recours du coordinateur de projet en cas de défaillance de ses partenaires.

Notre rubrique fera ensuite le point sur chaque direction générale et les législations importantes en vigueur, susceptibles d'intéresser les entreprises et leur participation active.

Pour de plus amples informations sur ces sujets, il convient de se référer au portail institutionnel européen et à chaque direction générale en fonction du ou des secteurs concernés: Europa

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